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武大国际法所所庆四十周年专栏│断裂·发现·融通——读马汉宝先生新著《国际私法:总论各论》有感
发布者:发布时间:2020-09-26 10:52阅读:102

        编者按:近年来,随着海峡两岸国际私法学界交流的增多,我国国际私法传承性“断裂”现象逐渐被发现,但如何融通,不免欲说还休。细细解读海峡两岸最为著名的国际私法学者的国际私法教材,哪怕有所误读,也是一件非常有价值的事。为推动我国国际私法现代与传统、国内与国际的融通,丰富我国当代国际私法理论,本期特推送本所校友宋连斌教授的文章“断裂·发现·融通——读马汉宝先生新著《国际私法:各论总论》有感”,以飨读者。本文原发表于《社会科学论坛》2006年第9期,其时,作者为本所教授、博士生导师。

        据已有的考证,国际私法学传入中国,是在19世纪末20世纪初。至少在1905年(清光绪31年),中国即不止一本国际私法著作印行于世。到1911年辛亥前,据武汉大学国际法研究所博士研究生刘正中先生的不完全统计,就有12本之多。这一成绩即使在当代,也是骄人的记录。此后虽然和平时日少,离乱年月多,既有内战,又有外族入侵,但国际私法仍不急不缓地向前发展。1918年,中国还颁布了《法律适用条例》,从而大大促进了国际私法研究。该条例系在外国专家帮助下制定,其内容在当时不失为世界先进水平。此前的国际私法著述,功在引进,而此后,一些著作以现在的眼光看亦属难得。如,卢峻先生的《国际私法之理论与实际》初版于1936年前后,1998年中国政法大学出版社又予再版。当然,值得重印的更早的著作还可列一清单。

        20世纪40年代末之后,民国时期的学者以及他们的学术成就迅速淡出人们的视线。即便他们中的很多人继续在内地从事法学研究,也已经改头换面。又十年不到,由于“反右”及进一步的“文化大革命”,法学研究受到极大的冲击,直至停止,国际私法连同法学一起消失于人们的视野。以至于今天从内地的角度看,“中国国际私法不间断地前行仅仅是最近20年的事”。这并非孤例。以当今内地法学领域的显学宪政、人权研究为例,与20世纪20年代末30年代初的“新月派”相比,立意、见解均相形见绌。此等现象,非为学术之薪火不传,而是历史断裂之深。究其原因,一是法统中断。内地的法制是在废除旧法的前提下建立的,1949年1月,中国共产党发布《废除伪宪法、伪法统等八项条件的声明》,2月发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,明确宣布废除旧法建立新法。二是学统中断。中华人民共和国中央人民政府成立后,原来的高等院校均被接管,并进行教育体制改革,明令宣布“废除反动课程 (如国民党党义、六法全书等),添设马列主义的课程,逐步地改造其他课程”。这就演变成1950年代一边倒地接受苏联的法学思想。当然,双重中断的根本原因在于马列主义作为意识形态占领了内地的各个领域,“凡是敌人支持的,就是我们反对的”,二元对立的阶级分析论走到极端,1966年后废除法学也不足为奇。

        1977年内地恢复法律教育后,尽管早期两岸直接交流极为不便,内地学人仍很快就发现了台湾同行的价值。从1990年代及之前过来的学者,书架上没有一本盗版台湾法学书刊的,实属罕见。这一发现让人讶异的不仅是学术观点及其与政治正确的关系,而且即使是国际私法这样国际性很强的科目,由于双方所用文字简繁不同,语法与术语歧异,几乎是书不同文,年轻人甚至不能或者不能顺利阅读对岸的作品。

        马汉宝先生及其著作,正是这种背景下必然会被发现并值得品味的。马先生出生于内地(汉口),1947年肄业于复旦大学法律系,后于1950年毕业于国立台湾大学法律系;曾多次游历欧美名校,长期从事国际私法的教学和研究,也担任过“考试院”考试委员、“司法院”大法官与“中央研究院”评议员。马先生中文、英文著述皆较可观,其中《国际私法总论》初版于1964年,2004年合并国际私法各论的讲义再版,并更名为《国际私法:总论各论》。全书分两编。第一编总论,章节与标题保持原书不变,内容略有补充;第二编各论,主要研究的是“涉外民事法律适用法”。总论一书早在1980年代就传到内地并产生影响,新著引起关注,自然在情理之中。在内地学者看来,情况颇为奇妙。马先生以五四式白话文,中外文杂糅,表达其对中西法律文化的理解,传统与现代得以有机结合。他引用的一些同行学者及其著述,内地不免感到陌生。他使用的术语、人名、地名,与内地著作之不同,仅新著一书就可罗列长长的一串。而且,马先生的新著系自行发行,据内地的法律,不但不是“科研成果”,而且是典型的“非法出版物”。

        差异不仅仅在于形式。从两岸比较的角度看,马先生新著的内容,也颇富启发性。1.在体系上,新著将国际私法学之发展与派别放在总论的最后一章(第18章),而内地同类教材一般将此内容放在开始阶段。事实上,国际私法学说史是国际私法的“高级理论”,初学者一起步即接触,难免觉得枯燥无味、晦涩难懂且空而无用,也就难免囫囵吞枣甚至忽略不计,以至对进一步的学习和研究兴趣缺缺。而在了解了国际私法的具体制度之后,再回过头来学习国际私法的学说史,则容易悟到个中三味。因此,马先生新著的此种安排是符合教学规律的。2.在具体问题上,新著不乏流光溢彩之处。撮其要者如下:

        (1)唐律“名例”篇“化外人相犯”条

        唐律“化外人相犯”条,是中国学者研究中国国际私法发展时所必须面对的。新著认为此条之规定,“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法。异类相犯者,以法律论”,与近世国际私法不无暗合之处。一般中国国际私法学者,都会认可此一观点。新著详尽论述了“化外人相犯”条的演变(第1编第1章第2节第2项):宋袭唐律,无所更易。明代修律,变动颇多,该条从民刑兼括降到专指刑事:

        “凡化外人犯罪者,并依律拟断。”

        清随明制,但大清律例“化外人”条又有变化:

        “凡化外来(降)人犯罪者,并依律拟断。隶理藩院者,仍照原定蒙古例。”

        因来降后之人不宜再称化外,宣统二年修正刑律改为:“归化入籍者,仍依律科断。”而“隶理藩院者,仍照原定蒙古例”一段,系清初及雍正三年增补。因为蒙古部落的民情风俗与内地迥异,故另设蒙古条例。为避免蒙古之例与刑律的冲突,律文之后附加条例规定蒙古人民犯事时适用法律的标准:

        “1.蒙古与民人交涉之案,凡遇斗杀拒捕等事,该地方官与旗员会审明确。如蒙古在内地犯事者,照刑律办理。如民人在蒙古地方犯事者,即照蒙古例办理。

        2.蒙古地方抢劫案件,如俱系蒙古人,专用蒙古例。俱系民人,专用刑律。如蒙古人与民人伙同抢劫,核其罪名,蒙古例重于刑律者,蒙古人与民人,俱照蒙古例问拟。刑律重于蒙古例者,蒙古人与民人俱照刑律问拟。”

        马先生并不认为上述作法必然合乎近代国际私法原理,但肯定其形式“与国际私法不无仿佛之处”。

        与马先生新著相比,内地同类教材的处理不免失之简单化,而过分凸显的民族自豪感,又不免使研究的客观性打折扣。当然,马先生尽管明确指出中国旧时律例乃私法与公法并存、民事与刑事不分,论及中国古代国际私法不免涉及刑法;从中国过去与藩属间发生的法律适用,可发现其具有国际私法的性质。但其对唐律“化外人相犯”条的定性,还是有所拔高,即以现代的眼光看历史上的法条,是“我注六经”。中国古代的法与西方近代意义上的法迥然不同,且中国本部与藩属间是否存在对法律的共同信仰,是否认可彼此的法律存在着共同的“一般原则”,值得怀疑。而“化外人相犯”条是否本质上与宋、明、清等各代律例中“化外人”条不同,也是有疑问的。恰恰相反,认为“化外人相犯”条涵盖民事的,正是今人断章取义式的解读。唐律就是一部严密的刑法典章,即使是对民事行为,也是以刑法来规范。《唐律疏议》本身对该条的解释,也明确定位于刑法:“‘化外人’,谓蕃夷之国,别立君长者,各有风俗,制法不同。其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,若高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律,论定刑名。”不但如此,唐律的精神也和国际私法南辕北辙。例如,《唐律疏议·户婚》“里正授田课农桑违法”条规定:“诸里正依令:‘授人田,课农桑。’若应受而不授,应还而不收,应课而不课,如此事类违法者,失一事,笞四十;三事,加一等。县失十事,笞三十;二十事,加一等。州随所管县多少,通计为罪,各罪止徒一年,故者各加二等。” 。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”条规定:“诸越度缘边关塞者,徒二年。共化外人私相交易,若取与者,一尺徒二年半,三匹加一等,十五匹加役流;私与禁兵器者,绞;共为婚姻者,流二千里。”现有资料中有关“化外人相犯”条的案例,也是如此。禁止内外人交往,何来法律冲突的产生?所以说,中国古代有法律适用条款,但无国际私法性质的律文。如唐律总则“名例”篇的“化外人相犯”条具有国际私法性质,那现行《中华人民共和国刑法》第3-7条关于跨境犯罪是否适用刑法的规定都是国际私法。

        (2)法律冲突产生的条件

        国际私法发生的一般条件,或者法律冲突产生的一般原因,通常国际私法著作避而不谈。毕竟,国际私法的存在是客观事实,何须刨根问底。然而,这实在是国际私法学的基本问题之一,事关人们对国际私法功用的认识,对立法、司法有重要影响。

        马先生认为(见新著第1编第1章第2节第1项),国际私法应运而生取决于三个条件:

        第一,内外国人相互来往频繁。这既是涉外关系或案件增加之主因,也是国际私法发生的条件之一。

        第二,外国人的权利应受保护。国际交通便利固能促进外国人常来内国,但如外国人权利在内国不受重视或保护,必致外国人裹足不前。故近代文明国家基于公平观念与实际利益,多采平等主义或相互主义,以使外国人或在内国享受与内国人平等的权利,或在内国享受内国人在外国可享受的同等权利。外国人的权利应适用何国法律予以保护?国际私法的产生就有其必要了。

        第三,内外国法律的内容互有差异。如各国法律完全相同,适用何国法律保护外国人的权利,不成为问题。由于客观上各国法律不能尽同,甚至大相悬殊,从而就内外国之法律,究应适用何国法律,即成问题而须加讲究。这就是国际私法的产生了。

        除这三个条件外,马先生还提到内国司法权之独立自主,是国际私法产生的必要条件。他以过去欧美列强在亚洲享有“领事裁判权”为例,在受领事裁判权拘束的国家,国际私法无建立之必要与发展之可能,因为内国法院无权受理涉外案件,自然谈不上需要如何选法之法则。由于中国近代的特殊历史际遇,中国学者尤为关注司法主权的独立自主。但此一因素,未必是国际法律冲突产生的必要条件。一个地方如不享有司法主权的独立自主,必不是一个独立的法域,则其根本就不是国际法律共同体的一员,谈何法律冲突?相反,没有国际私法和其他相应法律,是近代亚洲地区被迫接受领事裁判权的原因之一。事实上,近代民族国家诞生前,冲突法已经存在。而且,领事裁判权是在内国的外国裁判权,其存在固然没有合理的学理和法理根据,但依其体制审理外国人的案件时,也有法律选择问题,包括考虑内国法的问题。

        马先生关于国际私法产生条件的论述,有助于解释国际私法的一个理论难题。内地学界通说认为国际法律冲突产生的条件有四:一是各国民事法律制度互不相同,二是各国之间存在着正常的民事交往,三是各国承认外国人在内国的民事法律地位,四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。“四因”说虽是通说,但却几乎未得到论证。近年来,内地一些学者基于知识产权法律冲突的产生,反思了法律冲突产生的传统观点,认为第四个条件不是法律冲突产生的前提,而是法律冲突产生后进行法律选择的结果。两种观点的分歧主要在第四个条件上。确实,“域外效力”之说使问题复杂化,而国际法上关于承认的后果之一,是承认被承认国家的法律的效力,这不仅仅是指民事领域。那么,何以国际民事领域会产生适用外国法的现象?显然,通说没能给出足够的解释。学术分歧固然不必急于统一,但应该看到,马先生的见解,尤其是“外国人的权利应受保护”为国际法律冲突产生的条件,或可消弭这一论争。

        (3)当事人意思自治

        现代国际私法学,当然不能避开当事人意思自治原则。马先生新著以较大篇幅,专题梳理“当事人意思”(第1编第8章),值得借鉴。他指出,依当事人意思确定契约准据法时,所谓“当事人的意思”,不外三种解释,即“明示的意思”(expressed intention)、“默示的意思”(tacit intention)与“推定的或假设的意思”(presumed or hypothetical intention)。当事人意思自主原则最纯粹的形态,系建立于英国,即英国学者的“适当法说”(proper law theory)。在实际运用中,当事人明示的意思,是指当事人在契约中明白选定应适用的法律。当事人默示的意思是指,在契约就准据法无明白规定时,可自契约之内容或文句,推知当事人对于契约准据法默示的意思,如契约用某国文字订立,或采用某国法律之特殊术语时,足以表示契约当事人有意适用该国法律。最富有争议的是当事人推定的或假设的意思。如当事人既未明文选定法律,又无从知悉当事人含蓄的意思,则法官有两种方法确定契约的准据法:

        其一,准据法个别确定式。又分当事人“假设的意思”说和契约“最真实的联系”说两种。所谓当事人“假设的意思”说,即假定当事人于订约时在意念中总有一种法律存在,可是未予明示或默示,故法官设法加以确定。此时,确定契约准据法的依据,不是当事人明示或默示的意思,而是当事人假设的或推定的意思。这种探求当事人主观意思以确定契约准据法的方式,亦常称为“主观说”(subjective theory)。所谓契约“最真实的联系”说,当事人的意思既然不明,即无所谓的当事人的意思,因为“假设的意思”终非实在的意思。因此,法官对此类契约,应审查种种客观事实,以发现与契约牵连最大的国家,并以该国法律作为契约的准据法。这种方式以契约的客观事实为依据,故又称“客观说”(objective theory)。

        其二,准据法一般确定式。也分非确绝性的规则(prima facie rules or inferences)和硬性的一般规则两种。所谓非确绝性的规则,即对当事人意念中的准据法,建立若干推定。如一般契约,为契约订立地法;特种契约,为契约履行地法、物之所在地法和船旗国法。换言之,契约订立地、债务履行地及物之所在地等几种事实,通常可视为确定准据法的标准;但是,如果存在其他较强的事实,这些推定均会推翻。例如,一项契约的标的物为土地时,则其订立地与履行地都丧失重要性,物之所在地在整个推理过程中即成为最重要的因素。所谓硬性的一般规则,是指当事人意思表示不明时,以法律明文规定的某些标准,如行为地、当事人的共同国籍或住所地等,作为确定契约准据法的根据。

        两种确定契约准据法的方式,各有短长。诚如马先生指出,当事人意思表示不明时,以能发现与契约在地域上牵连最深的法律,为上策。看起来两岸学者在契约准据法的确定上无原则区别,但马先生对当事人意思自治原则之尊重,贯彻至相关法律与合同的解释方法上。质言之,在确定契约准据法时,以当事人意思为中心,以探求当事人的意思表示为逻辑起点,如当事人无明示意思,则探求当事人的默示意思;如当事人的默示意思不可推知,则探求当事人的假设的意思。而在探求当事人的默示意思与假设的意思时,法官并不是在行使纯粹的任意的自由裁量权:

        “所谓探求当事人可能具有的意思,事实上往往亦不外将双方当事人,视为一般合理商人;然后以此种合理商人,面对当前契约的内容及订约时周围的环境,所可能具有的意思,作为当事人的意思。换言之,契约之准据法,即是与当事人同业而具有的普通知识的一般人,对当前契约关系,设身处地时,可能选定的法律。法官在运用此一程序,以确定当事人意念中或有的准据法时,其不能不考虑与契约有关的种种事实,至为明显。”

        不难看出,主客观说虽然立论不同,但关系并非形同冰炭,而更像是一枚硬币的正反两面。

        反观内地学者在论述合同准据法的确定时,当事人的意思并没有被如此强调,当事人意思自治与最密切联系原则的内在逻辑关系,也没有被充分揭示。以全国高等学校法学专业核心课程教材《国际私法》为例,对主观论和客观论的评论仅有一小段,不足300字,其要点为:

        “客观论的渊源较早,后被主观论取而代之。但是近来,客观论修正后卷土重来,人们又倾向于在主观论的基础上,吸收客观论的合理成分,将二者加以结合,来确定合同的准据法。”

        但随后对当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法的论述中,却完全没有涉及如何确定当事人的意思,主、客观论是如何协调和结合的,不能不说是一个遗憾。

        (4)国际私法学说

        国际私法学说的梳理,研究者无不视之为畏途。但在面对初学者的国际私法教材中,要使精华不成为鸡肋或点缀,更考验作者的功力。马先生新著虽只用一章来阐述国际私法学的发展与派别,但篇幅却占“总论”编的1/10。同时,该章一开始还特地注明了所主要依赖的11本欧美名作。关于前法则区别说时代,马先生分别简述了罗马法时代、属人法时代(第6世纪至第10世纪末)与属地法时代(11世纪至12世纪末)的情形,以作为国际私法产生的铺垫。中国传统的学术方法“述”和“作”的关系,在这里得到展现。虽是介绍史料,作者的见解亦隐含其中:

        “……国际私法之发生,以对外国法有所尊重为要件;且须承认国与国间之待遇平等。罗马法学家既以自己之法律甲于天下,对一切外国法律均加鄙视;自然根本无……适用低级的外国法之观念。因此,罗马法……与国际私法遂无甚关系。”

        近代意义上的国际私法的源头是法则区别说(13至18世纪),其创始人乃罗马法“后注释学派”学者Bartolus。当时,如何解决意大利半岛各城市之间“法则”的冲突,罗马法上无先例可循。对此,Bartolus认为应先解决两个问题:第一,一地域之法则可否适用于不隶属于其地域之人民?第二,一地域之法则,其效力可否及于该地域之外?Bartolus主张将法则区分为“人之法则”、“物之法则”及“混和法则”,分别规律人、物与契约一类的行为。“物之法则”是属地的,仅适用于某一地域内的不动产,而该地域外则不适用;“人之法则”适用于在某一地域内有住所或根源(origin)之人,即使该人进入其他地域,人之法则依旧适用;“混和法则”适用于在某一地域成立的一切契约。基于此,Bartolus给出了他的答案,举例如下:对问题一,①关于人之能力,不依债之成立地法;②关于对契约可预期之效力,依契约订立地法;③关于契约之履行及时效问题,依履行地法;④法律行为之方式,依行为地法;⑤遗嘱之能力,一地方之法则不能适用于非隶属于其地之人;⑥不动产依物之所在地法;⑦诉讼程序,依诉讼地法。对问题二,Bartolus认为,一地域之法律有无域外效力,须视该法律是否系为适用该法律之当事人之利益而定。限制未成年人能力的法律,是为了维护其利益,故虽进入外地,仍应适用;而限制妇女继承财产的法律,则对其不利,故对域外财产不予适用。

        至16世纪,法则区别说开始了法兰西时代。当时,法兰西各地习惯法的情形有如意大利半岛,法律冲突问题的研究成为必要,学者辈出。马先生重点介绍了Dumoulin与D’Argentré。关于Dumoulin与当事人意思自治原则,一般著作都有评价。而对D’Argentré,至少在内地的国际私法著作,可能受潜意识中二元历史观的影响,通常作为Dumoulin的对立面予以简介,甚少提及其学术贡献。但马先生特地指出,D’Argentré的学说对继承法产生较大影响,有关遗产继承依财产所在地法迄今仍得到普遍采用。而17世纪荷兰的法则区别说,皆系修正D’Argentré的学说而成,并将国家主权观念引入国际私法。荷兰的法则区别说以John Voet和Huber最能代表,后者提出了著名的“胡伯三原则”:

        “①一国之法律仅于其领土内有其效力,且足以拘束一切人民,但不及于领土以外。

        ②一国之人民指凡在一国领土以内的人而言,不问其系永久居民或临时停留。

        ③各国主权者(君主)为‘礼让’起见,于不妨害各该本国主权及其人民之权益限度内,应承认他国法律在该他国领土内适用后,在任何国家均保有其效力。”

        荷兰学派以国际礼让来说明适用外国法的理由,较前人为高,至今仍影响不绝。Rodenburg首创的“法律冲突”术语,至今仍在使用。到18世纪,法国学者又对当时盛行的D’Argentré的理论-以属地主义为原则、属人主义为例外,作出修正,直接影响了1804年《法国民法典》第3条的有关内容。

        法则区别说之后,国际私法在19世纪逐渐成为一个独立的学科。在这一世纪,国际私法学的发展归功于美国联邦最高法院法官Story,德国教授Savigny及意大利政治家Mancini。以此三人为中心,马先生分别介绍了国际私法的现代学派(19世纪以后)。

        英美学派。说Story是英美乃至世界现代国际私法学体系的奠基人,毫不为过。Story1834年出版的《法律冲突论》(Commentaries on the Conflict of Laws),采用了全新的归纳与实证方法,并证诸欧陆学说,是当时同类著作之最渊博者。该书论及500多个案例,可谓前无古人;作者还顺手创造了“Private International Law”这一名称。Story弃用法则区别说关于人法、物法、混合法的三分法传统,根据不同法律关系的性质,分析法律适用问题,通过把法律关系分为人的能力、婚姻、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项,建立了自己的体系。今天的国际私法著作,在体系上亦难脱此一窠臼。这足以证明Story的成功。在观念上,Story上承Huber的“国际礼让说”,下联英国学者Dicey的既得权理论。而既得权理论之破除,则是20世纪40年代初期美国学者Cook及其“本地法说”(Local Law Theory)的功绩。嗣后,美国国际私法新说甚多,尤以Currie的特殊见解“政府利益分析”影响较大。1971年,美国法律学社在Reese教授主持下,发布“国际私法第二次新编”,抛弃既得权说,采用“最重要关系”理论(即最密切联系原则)。而在解释“最重要关系”时,又充分利用政府利益分析理论。马先生认为,英美学派在理论上未突破荷兰学派的主权说,但晚近美国的新理论,尤其所谓政策或利益分析,确能使国际私法上的选法问题,摆脱传统规则的束缚。但政府利益分析在美国联邦体制下或行之不难,但对国际法律冲突问题,则颇为不易;全然放弃规则,国际私法的确定性也难以维持。可以说,马先生的结论总体上是极为妥帖的。

        德国学派。Savigny是历史法学派的领袖,但其对国际私法的贡献,后人的评价各趋一端。        Savigny的经典著作《现代罗马法体系》第8卷,发表于1849年,倡导了一种与以法则区别说相反的方法。法则区别说虽然并非内容固定的一个学说,但此说之学者无不致力于对法则适用范围的研讨。而Savigny提出的“法律本据说”,则主张只依法律关系的性质,确定其应适用何国法律。该书出版时,Savigny已70余岁,而此前他几乎对冲突法没有什么考虑。显然,他较好地利用了Story及Wächter的成就,“本座”这个词就是后者提出的。在质疑Savigny的人看来,他似乎没有创造性。双边与多边方法,隐含在礼让概念中;“国际法律共同体”思想,也可以追溯到国际法之父Grotius等人。甚至,关于法律选择涉及的是对法律关系的支配的假设,也是Mittemaier几乎早20年提出的。然而,Savigny在欧美备受推崇。他除了将他人的思想梳理清楚之外,阐述了Story著作中充其量是隐含的原则,即法律选择规范应能保证结果的一致性。虽然“判决的一致性”的思想不是他发明的,法律选择的双边主义方法也不是自他而始,但他第一次为公平的、平等的、对外国法与法院地法同等重视的冲突规则,提供了令人信服的、前后一致的理论说明。他提出了一项冲突法上的“绝对命令”,即冲突规则的评价依据,系看它是否适合订入一项能为所有国家接受的国际冲突法公约。他的法律关系本座说,引出了“最密切联系”等概念。Savigny的体系在逻辑上是均衡的,他的世界主义视野,以及精致的研究方法,足以表明,为什么他的思想被一代代冲突法学者奉为正统。Savigny之后,德国一些学者致力于发展以国际法、比较法为基础的国际私法,前者成就不多,而后者蔚为可观。在这一潮流中,Kegel教授提出了“国际私法利益法学”,为个案之利益,达到个案之公平,乃解决法律冲突的最高准则,而不问所选之法律是内国法还是外国法,在晚近德国国际私法上,产生一定影响。

        法意学派。意大利(台湾地区译为义大利)人Mancini主张的本国法主义,世称意大利学派。因曾盛行于法国,也称法意学派。18世纪法国的法则区别说认为属人法为原则,属地法为例外。1851年Mancini就职Turin大学国际法讲座教授时,发表题为“国民性为国际法之基础”的演说,极力主张每个人应受其本国法支配,提出了国籍、意思自治与公共秩序三大原则。这种观点受到欧洲各国学者推重,1804年《法国民法典》也以当事人本国法为属人法。法意学派推翻了荷兰学派以来的属地主义,也推翻了Savigny以住所地法为属人法的主张,对欧陆法制影响甚大。Mancini是政治家,其言论意在促成意大利统一。他不仅对1865年意大利民法法律适用部分(第6-12条)起了实际作用,也参与并促进了国际私法的统一化活动。正如马先生所赞同,法意学派理论上难以维持,Mancini个人的贡献,在于提倡若干国际私法原则之国际协议上。而晚近法意之国际私法趋势,与德国及其他欧洲国家大体相似。

        马先生对国际私法源流的梳理,不可谓不中肯。仅评介的欧美学者,新著第1编第18章就超过50位。总论部分成书于20世纪60年代中期,这显然是很惊人的。与前述韩德培先生主编、成书于20世纪90年代末期的《国际私法》相比,后者开篇即用一章(第3章)来论述国际私法史,且未协调好述与作的关系,侧重观点的灌输,而不是论证。如该章以一个自然段简介了Savigny的法律关系本座说,紧接着指出Savigny理论的贡献之一是,“它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展”,单从上下文看,无论如何也得不出此一结论。该章介绍的欧美学者虽也达40余位,但主要是在当代美国及苏联东欧部分提到的,相当多的只是罗列了名字而已。当然,也应该看到,马先生对于当代美国冲突法学说,重视不够。比如Currie的“政府利益分析”说,虽然认为其可能使国际私法的选法问题摆脱传统规则的束缚,但对具体内容却着墨很少;最密切联系原则在美国的兴起,也论之不多。受德国学者的影响,马先生新著以诉讼为中心,将国际私法视为“法官之法律”,未论及仲裁及相关问题。

        阅读是一个发现的过程。此时,文本仿佛预先提交的结案陈词,而读者还有充分陈述的机会。在此意义上,编写讲义是一件残酷的事,注定要经受同行和学生的反复咀嚼,长短均无处遁形。同时,阅读也是一个比较的过程,读者总是要情不自禁地比较。历史地看,海峡两岸法律的比较,或许会为20世纪社会制度大实验提供一个有趣的注脚。虽然国际私法学在此方面不具有典型性,但也相当发人深思。两岸国际私法学者的“中国立场”并不取决于写作的语言,而取决于中国共同的历史经历。比如,都高度评价唐律“化外人相犯”条,甚至还以其为世界上最早的冲突规范,虽然不是“西学中源”,但下意识里还是力图改写“欧洲中心论”;都极力强化国家主权与国际私法的关系;对历史上的“领事裁判权”,一般难以作出客观研究。当然,这不是说两岸拥有共同的学科传统。通常而言,台湾地区的国际私法学者有着浓郁的大陆法系特征,他们的民法功底不错,多有留学欧洲的学术经历。他们的学术史,传承的是清末民初中华法系断裂后形成的新传统,没有明显的中断。内地学者则不一样,他们的著述中,“旧中国”的国际私法消失了,从唐律一下子跳跃到“苏联框架+欧美散件+大陆法系叙事方式”,颇有“见如来拜如来,见上帝拜上帝”的味道,有“用”无“体”,还难以断言已形成明确的学统。

        两岸还有一个有趣的同中有异之处。至少在老一辈学者中间,泛政治化是一个挥之不去的梦魇。国际私法著作也不幸免。比如,马先生的新著虽然提到Savigny对社会主义国际私法的影响远胜于马克思,但并未介绍当时苏联东欧地区及中国内地的国际私法。而前述韩先生主编的教材,写作者习知的马列主义政治经济学、阶级理论、唯物史观成为叙述的底色,虽然第3章明显受到马著总论篇第18章(均为国际私法学说史专章)的影响,但跳过了民国时代及台湾地区学者的成就,对苏联东欧学者的评价却言过其实,认为他们“不仅在理论上阐述了社会主义国家关于国际私法的基本原理、基本原则,而且还解决了西方国际私法学所不能解决的众多理论问题。更重要的是,它标志着苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响,自成体系。”不了解这一段历史的,会觉得奇怪;了解这一段历史的,则会付之一笑。

        没有积累,人类的知识将极为有限。传统的断裂,即意味着积累的中断,意味着知识的减少。就国际私法而言,倘无本文所指之两岸间的断裂,肯定另有洞天。好在虽然国家尚未统一,但学术交流已然展开,融通的势头已在涌动。包括国际私法学在内,学术天生具有对话功能,不仅与传统对话,更与当代世界对话。丧失对话功能的国际私法学,既不会将提升国际认同作为国际私法立法、司法附带但不能省略的目标,也不会贯彻真正的“拿来主义”与“走出去”。从这个角度讲,中国国际私法要想立足于世界,何不自两岸之间的发现与融通作起?