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学者观点
马德才:国际私法中的公共秩序研究
发布者:发布时间:2019-02-24 14:29阅读:170

摘要:公共秩序制度历史悠久、内容精深,是国际私法上的一项一般制度,而且是国际私法上得到各国学者、立法和司法以及国际条约广泛肯定的一项一般制度。正如一位学者所指出的那样,很难找到一个法律原则,比如公共秩序,它经受了如此广泛的批评却能生存下来。可见,对国际私法中的公共秩序问题进行研究,必然具有重大的理论价值和现实意义。有鉴于此,本文主要从国际私法的视角探讨了公共秩序的源流考量、一般问题、与相关概念比较及立法与司法实践,国际民事诉讼中的公共秩序,国际商事仲裁中的公共秩序,我国国际私法中的公共秩序等相关问题。正文除引言和结语外,共分7章。第一章为公共秩序的源流考量。本章探讨了公共秩序的起源和历史发展进程,其中包括公共秩序在理论上的嬗变和在立法上的演进。前者认为,公共秩序理论上的嬗变与国际私法的产生及发展相一致,经历了早期公共秩序理论到19世纪的公共秩序理论再到当代公共秩序理论的发展过程;后者认为,公共秩序既得到了国内立法的普遍确认,又被国际条约所一般认可。在此基础上,本章第三节从学理方面、立法方面及司法方面又探讨了公共秩序确立的缘由,以印证公共秩序所具有的理论价值和现实意义。第二章为公共秩序的一般问题。公共秩序的确远不是容易掌握的简单概念,这大概缘于它的笼统、模糊和不确定性。正是因为如此,所以我们就有必要从界定公共秩序入手来揭示它的内涵和特点,同时探寻公共秩序的性质、功能、作用及运作模式,从而使得公共秩序更容易理解,更加具有可操作性。本章分四节分别对上述问题,即公共秩序的界定、性质与功能、作用以及公共秩序援引的运作模式作了论述。第三章为公共秩序与相关概念的比较。在国际私法案件中,当法院需要援引公共秩序以排除外国法或拒绝执行外国法院判决或外国仲裁裁决时,除了需要明确公共秩序的内涵及特点外,还需要明晰公共秩序与其他相关概念即国际强行法、法律规避、“直接适用的法”、公共政策及国内公共秩序相互间的联系和区别,以便做到准确适用公共秩序。本章分五节分别对此作了较为详细的阐述。第四章为公共秩序的立法与司法实践。在公共秩序的立法问题上,本章设一节探讨了其立法表现形式之国内立法和国际条约,立法方式之间接限制的立法方式、直接限制的立法方式和合并限制的立法方式及立法标准之主观说标准和客观说标准。在公共秩序的司法实践问题上,本章也设一节探讨了大陆法系国家之法国与德国及英美法系国家之英国与美国关于公共秩序的司法实践。上述表明,各国在公共秩序的立法和司法实践方面是限制适用公共秩序的。在此基础上,本章又专设一节探讨了公共秩序的发展趋势,即公共秩序适用范围和领域的扩大与缩小、公共秩序的适用限制、公共秩序的适用前置及公共秩序的适用领域引入“国际公共秩序”的概念。第五章为国际民事诉讼中的公共秩序。公共秩序除适用于法律选择阶段外,还适用于国际民事诉讼中的管辖权、送达文书、调查取证以及外国法院判决的承认与执行等领域。本章第一节论述了管辖权与公共秩序问题,主要涉及专属管辖与公共秩序、不方便法院原则与公共秩序以及协议管辖与公共秩序。第二节论述了域外送达与公共秩序问题,包括域外送达中的公共秩序立法和司法实践。第三节论述了域外取证与公共秩序问题,包括域外取证中的公共秩序立法和司法实践。第四节论述了外国法院判决的承认和执行与公共秩序问题,包括外国法院判决承认和执行中的公共秩序立法、适用实践以及适用限制。第六章为国际商事仲裁中的公共秩序。公共秩序除适用于法律选择阶段外,还适用于国际商事仲裁中的争议事项可仲裁性、法律适用以及外国仲裁裁决的承认与执行等领域。本章第一节分析了国际商事仲裁争议事项可仲裁性与公共秩序问题,主要涉及争议事项可仲裁性与公共秩序的联系、区别及两者关系的演进趋向。第二节分析了国际商事仲裁的法律适用与公共秩序问题,主要涉及国际商事仲裁协议的法律适用与公共秩序问题、国际商事仲裁程序的法律适用与公共秩序问题以及国际商事仲裁实体法的适用与公共秩序问题。第三节分析了国际商事仲裁裁决的承认和执行与公共秩序问题,主要涉及国际商事仲裁裁决中的公共秩序性质问题、考量因素问题及与拒绝承认和执行外国仲裁裁决其他抗辩事由之间的关系问题。第七章为我国国际私法中的公共秩序。本章体现了本文的归宿与目的,下设四节。第一节述评了我国学者对公共秩序的态度。第二节回顾了公共秩序在我国国际私法立法上的发展历程与现状,并对此作了简要评述。第三节论述了我国司法实践对公共秩序的援引,主要涉及我国法院在法律适用领域、国际民事诉讼领域和国际商事仲裁领域对公共秩序的援引,并对此作了评论。第四节分析了我国公共秩序制度存在的问题,包括宏观方面的缺陷和微观方面的不足,并提出了解决这些问题的对策建议,且在此基础上对我国国际私法中的公共秩序条款作了设计。 

关键词:国际私法; 公共秩序; 法律适用; 国际民事诉讼; 国际商事仲裁;