在跨国专利侵权诉讼中，确权问题经常作为抗辩事由或先决问题出现。此时，受理专利侵权的法院是否有权审理专利效力问题充满争议。我所汤诤教授的论文《专利侵权诉讼中的效力问题——确定跨国管辖权的新途径》（Validity in patent infringement proceedings—a new approach to transnational jurisdiction）评析了国际上应对这一问题的五种方法，并以独特的视角考察采用双轨制的国家如何解决专利侵权和专利效力的管辖冲突，指出国内法上的途径可以为解决国际管辖冲突提供启示。作者进而提出了一套新的确定管辖权的模式，为判断专利侵权诉讼中效力问题的管辖提供了实际的解决方案。该文发表于全球知识产权研究著名刊物、SSCI源刊物《玛丽女王知识产权杂志》（Queen Mary Journal of Intellectual Property）。本文是对该论文的介绍。
一、 研究背景与问题
在全球化背景下，侵犯专利的行为不再局限于被请求保护地国境内。严格的属地原则在专利侵权问题上产生了松动，许多国家的法院有权审理侵犯外国专利的纠纷。与此同时，专利的确权问题仍然遵循属地原则，由专利保护地国法院专属管辖。对专利侵权问题和确权问题的区别对待造成了实践中程序上的困境。确权问题经常作为抗辩事由或先决问题在侵权诉讼中出现，法院或许有权审理外国专利侵权纠纷，但该法院是否可以对争议专利的效力做出认定却是有争议。
二、 确定国际管辖权的五种方法：跨境专利侵权诉讼中的确权问题
作者在这一部分考察了目前国际上确定专利侵权诉讼中确权问题管辖权的五种方法，发现没有一种方法是完美的。
（一） 绝对属地主义（absolute territoriality）基于国际礼让、不动产类比、国家行为理论和司法效率，认为法院对外国专利侵权和确权问题都没有管辖权。作者指出并无国际条约禁止法院受理外国专利侵权诉讼。即使外国法院是专利纠纷的自然法院并对此有政府利益，也不构成对专利管辖权本身的限制。作者认为知识产权与不动产有本质区别，无法合理类比。且即使对于不动产侵权，严格的属地原则也已在某些领域开始松动。针对国家行为理论，作者指出“国家行为”的范围存在争议，授予专利未必属于“国家行为”范畴。即便基于国家行为理论拒绝审查外国授予专利的行为，据此拒绝管辖外国专利侵权纠纷也是不恰当的。至于司法效率，作者提出查明和适用外国法律的困境在其他法律领域也会出现，为此不足以拒绝管辖外国专利纠纷。
（二） 有条件的属地主义(conditional territoriality)认可法院对外国专利侵权诉讼的管辖权，但如果该案同时涉及确权问题，法院则拒绝对整个案件行使管辖权。对此，作者指出专利侵权和确权性质不同，二者可以分割。如果仅因为存在专利确权问题就拒绝对侵权问题进行管辖，可能会为被告滥用确权抗辩妨碍法院管辖权提供便利。
（三） 管辖权分割法（splitting jurisdiction）允许法院审理外国专利侵权诉讼，但是保留授予专利国法院对专利确权问题的专属管辖权。如果专利确权以先决问题的形式出现，则受理专利侵权的法院应中止诉讼程序，等待授予专利国法院就确权问题作出裁决之后再继续对侵权诉讼的审理。目前欧盟便采取这一立场。但作者指出这一做法会拖延诉讼程序并提高诉讼成本，特别是在国家之间欠缺高效司法协助的现实情况下。它同样为当事人滥用确权抗辩阻碍诉讼提供了机会。况且，如果一项欧盟专利在多个成员国遭到侵犯，则会在不同成员国产生重复确权诉讼。这些风险可能会抑制原告在争议专利登记国以外的法院起诉的意愿。
（四） 仅约束当事人的“一揽子”管辖权（jurisdiction over the ‘full package’ with inter partes effect）主张法院可以审理外国专利侵权诉讼中的确权问题，但裁决仅约束涉案当事人。海牙《选择法院协议公约》采取了这一做法。但是从实践的角度来看，一些侵权纠纷的实质问题就是专利效力。“一揽子”方法更看重程序和形式，而非实质问题。该判决可能会影响涉诉专利的市场价值，从而间接影响第三人。此外，裁决对当事人的效力也可能有严格或宽松的解释，造成实践上的不确定性。
（五） 有学者倡议系统性抛弃对专利确权问题的专属管辖（systematic rejection of exclusive jurisdiction on validity）。但作者认为，这种观点不现实。无论登记或授予专利的行政行为是否属于国家行为，一国都不希望其他国家审查本国的行政决定。考虑到对等原则，一国也不愿意审查外国专利的效力。专利效力的专属管辖仍然是当今的主流。系统性地拒绝专利确权的专属管辖短期内很难为各国所接受。
三、 冲突法以外的问题
当国际私法学者们普遍将目光局限于冲突法时，作者独具慧眼地指出专利侵权和确权的管辖权冲突并非跨国诉讼独有的问题。许多国家的专利制度采用了“双轨制”，将专利侵权与确权纠纷分属不同机构管辖。作者在这一部分考察了国内法对这一问题的处理方式。
（一）“高度可能性”测试（‘high likelihood’ test）：德国侵权法院采用推定专利有效的做法。仅当争议专利有被撤销或无效的“高度可能性”时法院才会中止侵权诉讼。这一做法根植于德国吸引投资、保护专利权人的政策以及对本国专利审批制度的信任。虽然德国采取“双轨制”, 但是实证研究表明德国模式有很高的效率。但由于法院缺乏专业资质且不做实质审查，侵权诉讼又往往先于确权程序，由此容易出现冲突判决。
（二）专利有效性推定（qualified validity presumption）：以中国为例，是否中止专利侵权诉讼取决于专利的审查和登记方式。如果效力受到质疑的是经过实质审查获批的发明，或经过专利复审委员会确认有效的实用新型或外观设计，侵权诉讼无需中止, 法院可以推定专利有效而审理侵权问题。但若效力受到质疑的是未经实质审查获批的实用新型和外观设计，则需中止侵权诉讼而等待确权决定。比利时也采用了类似方法，根据专利审查的严宽来判断是否推定专利有效。
（三）侵权筛选法（infringement filter approach）：比利时商事法院在速审程序中采用这一做法，先审理侵权争议，仅在确认侵权后才转而审理效力争议。
（四）基于便利的自由裁量法（convenience-based discretionary approach）：这一方法为美国所采用。法院可以行使自由裁量权，在个案的基础上综合权衡正义和效率来决定是否中止侵权诉讼程序。
通过比对国际和国内对专利侵权和确权管辖权的处理，作者指出目前国际层面的研究存在两大局限。首先，国际法学者往往着眼于将管辖权统合于同一法院，却忽视了即使一国能够统揽专利侵权与确权的管辖权，仍可能存在国内管辖权的分割。许多讨论都简单地认定分割程序是不利的，却低估了法院认定外国专利效力的难度。其次，目前处理跨国专利管辖权的方法大都缺乏自由裁量的空间。与之对应，关于国内双轨制的运行有着丰富的实证资料，国内双轨制也更加注重给予法院自由裁量权以保证程序的效率。因此，国内双轨制的运作或许能为国际管辖权的行使提供启示。
四、 确权作为先决问题时国际专利侵权管辖权的重构
在综合考察了国际和国内专利管辖冲突的基础上，作者提出了有效利用法院司法管理权力确定跨国专利管辖权的新途径。首先，受理专利侵权纠纷的法院应当对侵权主张胜诉的可能性进行初始评估。如果原告难以赢得侵权主张，法院便可以推定专利有效，继续审理。因为此时即使专利有效，判决结果也很可能支持被告。如果法院认为原告有可能在主要问题上胜诉，接下来再根据效力抗辩的成功率进行筛选。
针对专利效力抗辩的考察，作者建议采取一种中间路线。在推定专利有效的前提下，首先由被告负责证明专利无效。如果被告能够提供有说服力的证据，证明责任则转移至专利持有人，由其提供反证。如果双方证明该事项存在争议，则由法院来衡量双方胜诉的可能性。只有在被告更可能胜诉的情况下，法院才将案件移送专利登记国。
这种给予法院“有指导的自由裁量权”的方法避免了法院太容易或太难因为确权中止诉讼程序。它要求平衡程序效率，当事方的发言权和国际礼让，并进行有效的司法管理。它允许侵权法院简化程序，仅在有争议的专利有可能被撤销的情况下移交案件到专利注册地。
五、 结论
通过分析国际和国内处理专利管辖冲突的方法，作者认为国内法可以为解决国际专利管辖权冲突提供启示。在面对此类冲突时，应当突破传统冲突法的局限，综合考虑各种因素，包括国际国内程序的衔接、决策的准确性、法官的专业知识，抗辩成功的机会，司法管理的合理性和防止滥用程序。
杂志介绍：《Queen Mary Journal of Intellectual Property》是全球知识产权研究著名同行评议期刊, SSCI源刊物中唯一的知识产权领域的专业刊物。
作者：王婧茹
审核：邓朝晖
