2004年4月7日，WTO上诉机构就安提瓜和巴布达（以下简称安提瓜）投诉美国禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端发表一份报告，在较大程度上修正了此前本案专家组报告的若干认定，但仍裁定美国的禁止措施违反了其依据《服务贸易总协定》（GATS）具体承诺减让表和该协定有关条款所承担的义务。
① 本争端格外令人瞩目之处在于，它不仅在时间上是WTO最新的争端解决案例之一，而且首次涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通过因特网提供赌博服务这样一个重要而敏感的事项。可以预见，这一贸易争端将对WTO体制内自由贸易与公共道德之关系等问题的走向以及未来的国际服务贸易争端产生重要影响。一、背景和案情安提瓜和巴布达原为英属西印度群岛中的两个小岛，1981年11月1日宣布独立并成为一个联合国家，总面积170平方公里、人口约6.7万。由于其传统旅游业在20世纪90年代受到一系列飓风冲击，该国政府开始建立主要通过因特网提供“远程”博彩服务的赌博业，作为该国经济发展战略的重要组成部分。目前，安提瓜是世界上提供网络赌博最活跃的国家之一，该行业大约1／4的服务是由设在安提瓜的网络公司提供。1999年，提供网络赌博服务带来的产值占安提瓜国民生产总值（7.5亿美元）的10％，而该国政府每年2亿美元的财政收入中，约1／6来自网络赌博行业。
②美国是世界上最大的赌博服务消费市场。根据“美国国家赌博影响评估委员会”这一官方机构的统计，1999年赌博者仅在美国各州的合法赌博场所投入的赌金就超过了6300亿美元，消耗赌金约为500亿美元；1998年，68％的美国人至少进行过一次赌博，而86％的美国人在其一生中进行过至少一次赌博。
③ 而根据美国宪法第十修正案，各州有权制定立法对赌博进行管制，现有48个州以宾果（bingo）、赌马、商业赌场、政府操作的彩票等不同形式允许进行赌博活动。尽管美国各州的赌博立法不尽相同，但对于通过因特网进行的大部分形式赌博，目前各州都无一例外地加以禁止。
④ 就联邦立法来说，一方面对于从事任何“跨州赌博”是加以禁止的，同时也有一系列分散的法令适用于对网络赌博的管制。例如，1961年《电信法令》规定，“在针对任何体育活动或竞赛的跨州或涉外赌博或下注的商业活动中故意使用电信设施发送信号，或用于帮助提供赌博或下注方面的信息”应作为一种罪行加以追诉，而这在司法判例中被确认为包括了通过因特网进行的信息发送。
⑤在执法层面上，美国司法部在适用有关法律对网络赌博活动进行惩处方面尺度并不一致。不过，由于网络赌博随着因特网技术的发展而日益普及，由此产生的各种法律和道德问题引起了美国政府的关注。近几年来，外国网络赌博公司在向美国提供此项服务方面受到越来越严格的限制。例如，由于一名美国公民杰伊•科恩在安提瓜注册成立了一家“世界体育交易公司”，并通过因特网向美国提供赌博服务，科恩本人于2000年8月被美国法院判处21个月监禁并罚款5000美元。
⑥ 为了进一步加强有关监控，美国国会还通过立法禁止赌博者利用信用卡进行任何网上下注。在美国政府的压力下，许多设在美国的信用卡公司停止了通过其信用卡提供网络赌博交易的业务。安提瓜政府认为，美国对网络赌博的禁止措施对其网络赌博业造成了严重损害。据称，在美国采取禁止措施前，安提瓜的网络赌博业共有约3000人受雇于119家公司，三年后其规模降至不到500人、28家公司；该国因美国禁止措施所受损失达9000万美元。
⑦ 在此背景下，安提瓜根据WTO《争端解决规则与程序》（DSU）第4条和GATS第23条，于2003年3月13日请求与美国就其联邦和地方当局采取的影响跨境提供赌博和博彩服务的措施进行磋商。在磋商未果的情况下，WTO争端解决机构（DSB）根据安提瓜的请求，于2003年7月21日正式成立专家组来处理该争端。二、专家组的裁断根据安提瓜的主张，美国采取了一系列禁止跨境提供赌博和博彩服务以及限制与赌博和博彩有关的跨境资金转移和支付的措施，这些措施与美国在GATS框架内所作的具体承诺减让表不相符，也违反了GATS第16条（市场准入）、第17条（国民待遇）和第6条（国内法规）的有关规定。根据这些主张和美国的答辩，专家组的主要工作在于查明以下两点：首先，美国是否对开放其赌博服务业作出了承诺？其次，如果美国作出了上述承诺，是否可以援引GATS第14条（一般例外）中有关保护“公共道德”或“公共秩序”的规定来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施？（一）美国在GATS框架内所作出的具体承诺的范围与WTO有关货物贸易协定相比，GATS最重要的特性之一是它采取了所谓“积极清单”（positive list）的自由化模式：WTO成员只是在它们通过其具体承诺减让表，针对特定的服务行业承诺了具体义务后，才需要在该行业遵守关于市场准入和国民待遇的规定。
⑧ 对于列入减让表的部门，有关成员往往还针对不同的服务提供方式，在减让表中规定有关市场准入和国民待遇的条件和限制。关于美国在GATS框架内所作的具体承诺减让表，在编号为第10.D的行业下，美国载明了“其他消遣性服务（不包括体育）”并列入了GATS第1条所界定的“跨境提供”、“境外消费”、“商业存在”和“自然人存在”等四种服务贸易提供方式；其中，对于“跨境提供”方式的“市场准入限制”一栏，美国政府写入的是“没有限制”（None）。安提瓜对此的解读是，美国对跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，而美国则否认其作出了这样的承诺，认为“不包括体育”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。为了确定美国的具体承诺减让表是否包括对赌博和博彩服务的具体承诺，专家组首先确认，根据GATS第20条之规定，各成员的具体承诺减让表构成GATS这一整体的组成部分；因此，对该减让表的解释与对GATS本身的解释一样，应当适用关于条约解释的习惯规则，特别是《维也纳条约法公约》第31条，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。为此，专家组分两步考察了“其他消遣性服务（不包括体育）”一语的通常意义。首先，依美国的主张，“体育”（sporting）一语的通常意义包括“赌博”，因而美国在其具体承诺减让表第10.D一栏没有就赌博和博彩服务业作出任何承诺。而借助于《简明牛津英语词典》等多种英语词典对“sporting”的解释，专家组得出如下认识：在以上词典的各种不同定义中，该措辞包含了多种不同的活动或特性；虽然一些词典的定义中确实提到了赌博，但似乎限于指与体育项目有关的赌博活动。而且，“sporting”一词的法语和西班牙语译文都不包括与赌博有关的活动。专家组由此认为：“sporting”一词的通常意义不包括赌博。
⑨随后，专家组分析了安提瓜关于美国减让表第10.D栏中“其他消遣性服务”或第10.A栏中“娱乐服务”的通常意义包括了赌博和博彩服务的主张。专家组认为，这两个词的通常意义并非足够明确，因而需要根据其上下文并结合条约的目的和宗旨来加以分析。而在本争端中，专家组确认乌拉圭回合谈判中的两份官方文件——1993年《制订服务贸易初步承诺减让表的解释性说明》和文件号为W／120的1991年《服务行业分类表》。
⑩ 构成美国减让表的“上下文”，它们可以帮助确定WTO成员对于美国减让表的内容的合意。详言之，由于上述两份文件所载的联合国“核心产品分类系统”（CPC）在“其他消遣性服务”项下包括了赌博和博彩服务业，而美国没有表明其对第10.D栏的服务行业存在与此不同的划分，因而美国的减让表也应视为包括了赌博和博彩服务业。关于条约目的和宗旨，专家组特别指出GATS序言所强调的透明度原则、各成员具体承诺应有的确定性和可预见性以及GATS第19条和序言所体现的逐步自由化原则。综合起来，专家组得出的结论是：美国的具体承诺减让表“可以理解为在10.D这一分部门下包含了关于赌博和博彩服务的具体承诺”。
(11)在此基础上，专家组认定：如果某一WTO成员在其减让表的市场准入限制一栏写入“没有限制”，它就必须维持GATS所指的完全市场准入；也就是说，它不应维持GATS第16条第2款所列六种限制和措施之任何一种。就美国针对“跨境提供”方式承诺的“没有（市场准入）限制”而言，专家组认为，这意味着其他WTO成员的服务提供者有权以各种交付手段从其本国向美国境内提供某一服务，包括邮件、电话、因特网等等；美国1961年《电信法令》等三项联邦法令和八项各州的法令禁止以任何方式跨境提供安提瓜所寻求的各种赌博和博彩服务，这相当于以“零配额”形式限制了服务提供者的数量或服务业务总数和服务产出总量，从而违反了GATS第16条第1款和第2款（a）、（c）两项之规定。据此，专家组支持了安提瓜的主张，即美国一方面对于跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，另一方面又维持和实施禁止跨境提供有关服务的措施，这些相当于“零配额”的全面禁止措施违反了GATS第16条第1款和第2款（a）、（c）两项。
(12)（二）GATS一般例外条款有关规定在本案中的适用在确认美国对开放其赌博服务业作出了承诺的情况下，问题的核心转为：美国政府是否可以援引GATS第14条（一般例外）（a）项中有关保护“公共道德”或“公共秩序”的规定，来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施？美国政府认为，美国的有关立法正是该条（a）项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的措施，特别是因为这些立法所禁止的网络赌博易于为洗钱团伙所利用，并使未成年人有可能使用其父母的信用卡进行数额巨大的网上赌博；而且美国对本国和外国的网络赌博公司并无歧视对待。但安提瓜对此提出置疑，认为既然很多种形式的赌博在美国都是合法的（如拉斯维加斯和其他地方的赌场以及很多赌马），那么对通过因特网提供的远程赌博服务加以禁止就是不公平的。安提瓜还强调指出美国有关执法机构对本国和外国公司在惩处方面的不同态度，认为美国这项违反其服务贸易承诺的禁止主要意图是为了保护美国庞大的赌博产业不受到外国竞争的冲击。它举例说，一家名为Capital OTB的美国公司在过去近20年中一直通过电话提供跨州赌博业务，后来又扩大到通过因特网开展业务，而一直没有受到惩处；前述美国公民杰伊•科恩在安提瓜注册成立的“世界体育交易公司”只不过是仿照这家美国公司开展业务，却很快就根据1961年《电信法令》受到追诉。
(13)专家组首先从以往上诉机构适用《关税与贸易总协定》（GATT）第20条（一般例外）的判例。
(14) 出发，对GATS第14条得出如下一般认识：为了援引该例外条款作为一项与WTO某些实体义务不相符的措施之根据，需要对该措施加以“双重分析”（two-tiered analysis），首先证明该措施符合例外条款下的某一例外；其次证明该措施符合其引言或“帽子”条款的要求。在专家组看来，援引GATS第14条（a）项例外的WTO成员需满足两个条件：首先，有关措施必须是意图用以保护“公共道德”或维持“公共秩序”；其次，这些措施还应是保护公共道德或维持公共秩序所“必需”（necessary）的。对于前一要求，专家组首先对“公共道德”和“公共秩序”的含义加以界定，认为对各成员来说这些概念的内涵可能因时间和空间的改变而改变；各成员应有权在其各自领土范围内，根据其自身的制度和价值来为自己界定和适用“公共道德”和“公共秩序”的概念。
(15) 专家组注意到美国国会关于有关法令的立法意图的多项声明，认为这表明美国当局是出于对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注而制订这些法令，从而是意图用于GATS第14条（a）项所指的保护“公共道德”或维持“公共秩序”。而对于后一要求，专家组认为，为确定一项措施是保护公共道德或维持公共秩序所“必需”的，应当从以下三方面进行评估：（1）被投诉的措施所意图保护的利益或价值的重要性；（2）被投诉的措施能在多大程度上有助于实现该措施所追求的目的；（3）被投诉措施对贸易的影响，包括是否合理地存在着一项与WTO法相符的替代措施。对此，专家组确认，美国有关措施所保护的利益和价值是为可定性为“在最高程度上必不可少和重要”的社会利益服务的；通过禁止远程提供赌博和博彩服务，有关措施也至少是在一定程度上，必将有助于应对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注。但是，专家组指出：在本争端中运用GATS第14条中的“必要性”审查的一项关键因素在于，美国是否寻求并穷尽了其禁止远程提供赌博和博彩服务的替代措施，此种替代措施与WTO法相符而又能提供与前者水平相当的保护。具体而言，由于美国对于跨境提供赌博和博彩服务作出了具体的市场准入承诺，它在禁止提供有关服务之前和之后，无论如何有义务考虑与WTO法相符而又能提供与其禁止措施相当保护水平的替代措施，包括安提瓜或其他WTO成员可能提出的此种替代措施；由于美国拒绝了安提瓜关于进行双边或多边磋商及谈判、以确定是否存在与WTO法相符而又能应对美国有关关注的办法，它没有善意地采取本可采取的行动，以探求能否找到一项合理存在而又与WTO法相符的替代措施。总之，专家组认定，尽管被投诉的措施是“意图用以保护公共道德或维持公共秩序”，但美国未能证明这些措施是GATS第14条（a）项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的。
(16)美国还援引GATS第14条（c）项，认为其禁止措施是该项所指“为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需”的措施。但基于与该条（a）项相同的解释，专家组也没有接受美国的这一主张。这样，专家组得出结论：美国违反其市场准入承诺的禁止措施不能以GATS一般例外条款的有关规定作为根据。虽然到此为此的认定已经使专家组足以对本案作出裁断，但为了有助于当事双方更好地解决本争端，专家组还进一步考察了美国所采取的措施是否符合第14条引言的要求，即援引该条所采取的措施的实施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制”。基于美国在国内对TVG、Capital OTB、Spressbet. com等美国公司执行其禁止远程提供赛马博彩服务措施的证据和美国有关立法的不确定性，专家组认为美国未能证明其禁止措施是以一致的方式适用于国内提供的服务和从其他成员提供的服务，从而未能证明其实施对远程提供赛马服务的禁止措施与GATS第14条引言的要求相一致，即没有“在存在相同情形的国家之间构成任意和不合理歧视和／或对贸易的变相限制”。
(17)三、上诉机构的裁定2005年1月，美国和安提瓜分别就专家组报告中的特定的法律问题和法律解释提起上诉。美国在其上诉状中认为，专家组错误地认定美国采取的有关禁止措施违反了GATS第16条的有关规定，并且不能以GATS第14条的有关例外规定作为根据。安提瓜的上诉则主要针对专家组就GATS第16条、第14条作出的一些解释以及就美国所涉措施的一些分析。2005年4月7日，WTO上诉机构就上诉双方提出的主要问题发表报告。限于篇幅，本文仍围绕前述专家组处理的两个主要问题进行分析。（一）美国采取的有关禁止措施是否违反了GATS第16条的有关规定？关于美国在其具体承诺减让表编号为第10.D的行业即“其他消遣性服务（不包括体育）”下是否对跨境提供赌博和博彩服务作出了市场准入承诺，上诉机构与专家组一样，对此作出了肯定性的结论。但是，对于专家组为探求“其他消遣性服务（不包括体育）”一语的通常意义而运用VCLT第31条所指的三种条约解释方法（用语、上下文、目的和宗旨）进行的推理，上诉机构都提出了不同意见。例如，上诉机构对专家组寻求“体育”一语的通常意义的方式提出三条异议：首先，专家组过于机械地将“通常意义”等同于有关词语在各种字典中的定义；其次，专家组未能充分注意到，“赌博”在一些字典中的含义——至少在一些场景下——具有“体育”方面的含义；最后，专家组未能对其求助于法文和西班牙文的“体育”一词作出解释，因为美国的减让表明确地标明“仅以英文为准”。
(18) 关于专家组对“其他消遣性服务（不包括体育）”一语的上下文和条约（GATS）的目的和宗旨的理解，上诉机构也进行了实质性的修正。基于上述几方面的分析和解释，上诉机构认为《维也纳条约法公约》第31条所规定的条约解释通则不足以澄清“其他消遣性服务（不包括体育）”的含义，也无法回答在美国承诺表第10.D的行业下是否包含开放赌博服务的承诺这一问题。这样，上诉机构转而求助于该公约第32条（解释之补充资料），
(19) 并认为专家组曾使用过的两份官方文件——1993年《制订服务贸易初步承诺减让表的解释性说明》和文件号为W／120的1991年《服务行业分类表》恰恰属于该条所指的“解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内”。除了这种定性上的显著区别（专家组认为这两份文件构成美国具体承诺减让表的“上下文”）外，上诉机构对这两份文件内容的分析与专家组基本相同，并据此得出了与专家组相同的结论，即美国承诺表中“其他消遣性服务（不包括体育）”的措辞应解释为不包括体育而包括赌博，也就是说，美国对于开放赌博服务作出了具体承诺。（二）GATS第14条有关规定可否适用于本案？上诉机构先将其分析范围限制在1961年《电信法令》等三项联邦法令，因为安提瓜没能就专家组所调查的八项各州法令与第16条的一致性问题提供初步证据。而在对第14条的解释中，上诉机构采取了与专家组相同的分析路径，即首先考察一项措施是否构成该例外条款下的某一项具体例外，再分析该措施是否符合第14条引言或“帽子条款”的要求。专家组报告提出了援引GATS第14条（a）项例外的两个“递进式”的条件。首先，关于有关措施必须是意图用以保护“公共道德”或维持“公共秩序”，上诉机构根据专家组对“公共道德”和“公共秩序”作出的定义，支持了专家组关于美国有关措施是意图用以保护“公共道德”或维持“公共秩序”的认定。其次，对于美国有关措施是否为保护公共道德或维持公共秩序“所必需”，上诉机构强调，在一般例外条款中所规定的“必需”标准是一种客观标准；在任何情况下，专家组必须根据记录在案的证据，独立和客观地评价其所处理的措施的“必要性”。基于其以往的判例特别是韩国牛肉案中所采取的态度，
(20) 上诉机构认为对某一措施“必要性”的审查需要权衡一系列因素，特别是考虑是否合理地存在着一项与WTO法相符或不一致程度较轻的替代措施。对此，上诉机构认为，尽管根据WTO业已确立的举证责任规则，被投诉方在援引一项例外规定作为“肯定性抗辩”（affirmative defense）时，有义务证明其被认定为违法的措施符合所援引之抗辩的要求，而在GATS第14条（a）款下，这意味着被投诉方必须证明其措施对于实现有关公共道德或公共秩序的目的而言是“必需”的；但它并无义务也不可能证明没有合理存在的替代措施以实现其目的。总之，被投诉方应对其措施的必要性提出表面证据，即通过提出相关证据和主张，使专家组得以在特定案件中根据需要权衡的各种因素对被投诉的措施加以评估。如果投诉方提出一项它认为被投诉方本可以采取的与WTO相符的替代措施，则被投诉方应证明基于其所追求的利益或价值以及所希望达到的保护水平，所提出的替代措施事实上并非“合理存在”。这样的话，被投诉的措施仍然是第14条（a）款所指的“必需”的措施。
(21) 根据上述分析得出的举证责任，上诉机构认为美国作为被投诉方已经就其禁止措施的必要性提出了表面证据，是否合理存在一项与WTO相符的替代措施则需要由投诉方即安提瓜来明确提出和证明；由于安提瓜没有做到这一点，就必须认可美国关于其有关措施是保护公共道德或维持公共秩序“所必需”的表面证据。上诉机构在得出以上结论的同时，也推翻了专家组的如下认定：一项措施若要被认定为第14条（a）项所指的“必需”，被投诉方必须在适用与WTO不符的措施前，先“寻求并穷尽”所有合理存在并与WTO相符的替代措施。上诉机构特别强调：与安提瓜举行磋商并意图通过谈判达成一项解决方案，并不是专家组应当考虑的适当替代措施，因为磋商本身是一个结果不确定的过程，因而不能与本案所涉的措施相提并论。在确认美国的1961年《电信法令》等三项联邦法令构成第14条（a）款下为保护公共道德或维持公共秩序“所必需”的措施后，上诉机构就必然要回到第14条引言的要求，即所采取的措施的实施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制”。对于安提瓜声称美国在对本国公司和外国公司执行被投诉的有关立法方面采取了双重标准，上诉机构与专家组的观点不同，认为根据各方所提交的有关执法的有限证据，专家组本应该重点关注争议措施（有关法令）的条文措辞；而这些法令表面上并未在美国和外国远程博彩服务的供应商之间造成歧视。但专家组的如下认定得到了上诉机构支持：美国未能证明依据其《州际赛马法令》，《电信法令》等三项联邦法令是否仅允许国内服务提供者（而不包括外国服务提供者）为赛马提供跨州远程（包括通过因特网）下注服务；从而不能证明有关联邦法令是以符合第14条引言的方式实施。
(22) 也就是说，尽管美国有关禁止措施是第14条（a）项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的措施，但美国未能证明这些措施在适用于赛马远程赌博方面符合第14条的要求，因而，在这一限度内，不能援引第14条来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施。四、几点评析网络赌博是世界上一个迅速发展的产业。根据《华尔街时报》不久前的一份报告，该行业的收入从1998年的6.5亿美元迅速上升到2003年的60亿美元。
(23) 从很多方面来看，因美国对通过因特网提供赌博服务采取禁止措施而引起的这起贸易争端都是值得关注的。首先，在相当长的时间内，服务贸易就争端解决而言可以说是WTO内的一个“冷门”，但是，随着服务贸易自由化谈判的深入和服务贸易本身在国际贸易中重要性的不断提升，未来服务贸易争端将会不断增多。作为迄今为止多边贸易体制内的少数几个服务贸易争端之一，本案专家组和上诉机构针对GATS有关条款（包括成员的具体承诺减让表）作出了一系列重要解释，特别是本文所着重分析的具体承诺减让表的结构和含义、援引第14条例外条款的举证责任分配以及“全面禁止措施”与GATS第16条（市场准入）有关规定的关系等，必将对未来的服务贸易自由化谈判和争端解决产生重要影响。同时，这起涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端，也是GATT／WTO体制内第一次通过争端解决对“公共道德”和“公共秩序”这一敏感问题作出详细解释。与此前激起广泛讨论的自由贸易与环境保护的关系（如委内瑞拉和巴西与美国关于汽油标准的争端、印度等国与美国关于海虾进口限制的争端）、自由贸易与公共健康的关系（如美国和加拿大与欧共体关于荷尔蒙牛肉进口限制的争端、美国、加拿大等与欧共体关于转基因食品的争端）相似，这起贸易争端所触及的自由贸易与公共道德的关系问题，又一次显示了WTO规则可以在多深的程度上渗入传统上属于各国（哪怕是最强大的国家）国内管辖的事项。
