众所周知，钓鱼岛自古以来就是中国的固有领土，在20世纪以前日本政府和民间一直承认中国对钓鱼岛拥有主权。明治维新后，日本开始向外扩张，垂涎中国的广阔疆土，于1879年强占了琉球群岛，并把钓鱼岛改称尖阁群岛。1895年甲午战争中中国战败，清政府割让台湾、澎湖群岛，钓鱼岛与上述岛屿一起被割让给日本。二战中日本战败，1945年的《开罗宣言》、《波茨坦公告》以及日本签订的投降书中均明确规定，钓鱼岛等日本于1914年后窃取的中国领土归还中国。但从20世纪60年代起，中日两国围绕钓鱼岛的主权发生了一系列争执，两国均称对此岛拥有主权。1972年中国政府在与日本恢复邦交正常化的谈判中，提议从中日友好的大局出发，将钓鱼岛的归属问题留待以后条件成熟时解决，日本政府予以接受。但后来日本政府却反言称从未与中国达成“搁置主权争议”的承诺，纵容右翼分子登上钓鱼岛，加剧了纷争。究竟孰是孰非，作为法律工作者，我们不妨通过一些国际法的原理和准则来明晰钓鱼岛的主权归属，以正视听。
（一）国际条约 1895年甲午战争结束，中国战败，清政府割让台湾、澎湖群岛予日本。此乃中国政府与日本签订之条约，具有法律上的约束力，应该说自此到1945年，日本对上述条约中所涉及领土享有主权。割让指一国根据条约将本国的领土转移给他方，割让的构成必须有转移领土主权的意思，而且必须是土地的割让，割让的形式是双边条约或多边条约[1](103)。但1945年的《开罗宣言》剥夺了日本自1914年以后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿，还特别明确“日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国”。钓鱼岛是甲午战争后随台湾、澎湖群岛一起割让的，当然在归还之列。后来的《波茨坦公告》重申了《开罗宣言》的这一规定。经日本正式签署的投降书规定，日本同意并有义务忠实履行《波茨坦公告》中的全部条款。因此，毋庸置疑，日本在签署投降书后即永久地失去了对钓鱼岛的主权。但此后支持日本对钓鱼岛拥有主权的是1951年美日签署的《旧金山和约》，美国将北纬29°以北的岛屿（包括琉球与钓鱼岛）划归日本。日本声称《旧金山和约》是合法的国际条约，日本当然有权据此对钓鱼岛拥有主权。根据国际法的“条约相对效力原则”，一般的条约仅对各当事国有拘束力，而对作为非缔约国的第三方是不发生效力的；《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”[1](341)因此，该和约对中国没有拘束力，不影响中国对钓鱼岛所拥有的合法权益。况且，中华人民共和国外交部于1951年8月15日就发表声明，中国政府不承认此和约的效力。当时在台湾的“中华民国政府”也声明不同意该条约，并保留发言权。由此可以看出，中国并非《旧金山和约》缔约方，和约损害了中国的国家利益，其任何涉及对中国国家利益进行处分的内容都是非法的，自始就不发生效力。1970年1月4日，《罗马和平报》刊出了由纽约联合国总部发稿的报道：“这些岛屿（钓鱼台群岛），一直属于中国，一八九五年被日本占领，而于第二次世界大战结束时归还中国。”美日两国在1971年签订“归还”冲绳协定时把钓鱼岛等岛屿划入归还区域，立即遭到了中国政府的强烈抗议。中华人民共和国政府发表声明指出：钓鱼岛等岛屿自古以来就是中国的领土。早在明朝，这些岛屿就已经在中国海防区域之内，是中国台湾的附属岛屿，而不属于琉球，也就是现在所称的冲绳；中国与琉球在这一地区的分界是在赤尾屿和久米岛之间；中国的台湾渔民历来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动。日本政府在中日甲午战争中，窃取了这些岛屿，并于1895年4月强迫清朝政府签订了割让“台湾及所有附属各岛屿”和澎湖群岛的不平等条约——《马关条约》。现在，佐藤政府竟然把日本侵略者过去掠夺中国领土的侵略行动，作为对钓鱼岛等岛屿“拥有主权”的根据，这完全是赤裸裸的强盗逻辑。“中华人民共和国外交部严正声明，钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等岛屿是台湾的附属岛屿。它们和台湾一样，自古以来就是中国领土不可分割的一部分。美、日两国政府在‘归还’冲绳协定中，把我国钓鱼岛等岛屿列入‘归还区域’，完全是非法的，这丝毫不能改变中华人民共和国对钓鱼岛等岛屿的领土主权。”[2]还应该提到的是，1952年台湾当局曾以中国政府的名义与日本缔结了《华日和约》。因为当时在联合国代表中国的是在台湾的“中华民国政府”，日本政府向其归还了钓鱼岛的主权。后来联大恢复了中华人民共和国政府在联合国的合法席位，以往中华民国政府的条约权利当然应由中华人民共和国政府继受，这也是受国际法承认和保护的。
（二）先占和有效治理 日本官方及民间自1945年签订战败投降书至1969年5月，从未提及对钓鱼岛拥有主权，因为其当时并未意识到它的价值。1965年，钓鱼岛附近海域经联合国、亚洲经济开发委员会认定有大油田存在，日本开始对其垂涎。由于历史和现实的原因，中华人民共和国在1949年建国后并未对钓鱼岛有效宣示主权，使日本找到了“一线生机”，并开始拼命搜寻有关国际条约，以期从中找出借口。众所周知，除《旧金山和约》之外，任何国际条约和文件都不能支持日本对钓鱼岛拥有主权，而这唯一的条约却是违反国际法的。日本人也深知对钓鱼岛拥有主权的理由不足，只好去寻求其他方式，比如怂恿和放任民间人士登上岛屿，竖立日本太阳旗，修建直升机场、自动气象站，设置金属标志物、灯塔；对钓鱼岛列岛及其周围海域进行大规模地质和资源调查；将该海域纳入日本军事控制区等等，目的只有一个，在国际上制造国际法中所称的“先占”和“有效治理”的假象，因为西方国家对钓鱼岛的历史并不清楚。根据18世纪以后的国际法，先占必须具备：第一，先占的主体是国家；第二，先占的客体是“无主地”，即未经他国占领的无人荒岛和地区或虽经占领但已被放弃的土地；第三，主观上要有占有的意思表示；第四，客观上要实行有效占有，即适当地行使和表现主权[1](102)。单单根据第二点，日本就不能构成先占。钓鱼岛并未被中国人放弃，中国的任何官方文件从来都不承认任何他国对钓鱼岛拥有主权，而且日本在钓鱼岛上所谓的有效治理一直遭到中国政府（包括台湾政府）和全世界中国人的抗议，日本能说中国放弃了钓鱼岛的主权吗？除非日本能找出中国在事实上放弃的证据，否则它所称的“先占”和“有效治理”根本就是无稽之谈。
（三）禁止反言 日本政府的上述行为还违反了国际法中的“禁止反言原则”，该原则要求一个人的言行前后一致，若其前后言行矛盾而致损害信赖或依据其先前言行的相对人的利益，法律予以禁止[3](10)。日本政府在以下两个时间段承认中国对钓鱼岛的主权：一是1895年以前；二是从1945年战败到1969年5月。不仅如此，中日两国在1972年和1978年两次签署和平友好条约，均同意搁置钓鱼岛主权争议，待条件成熟时解决。此后中国政府和民间根据此约定严格约束自己的行为，日本却出尔反尔，不仅违背了上述承诺，还强行占有钓鱼岛。根据“禁止反言原则”，日本的行为损害了其言行相对人——中国的国家利益，是被国际法明文禁止的。正如英国学者布朗利所指出的，禁止反言原则在国际法上占有无庸置疑的地位，在国际法院解决领土争端中起着重要作用。在阿根廷—智利边界仲裁案中，仲裁庭在裁决双方所提出的禁止反言事实这一问题时，引用了国际法院副院长阿尔法罗在隆端寺案中的个别意见，认为该规则不仅是国际诉讼中的一个举证规则，即一方当事国在其诉讼主张与其先前的行动及态度有矛盾时，应受其先前的行动及态度的约束，而且是实体法的一个规则，它对边界（或领土）争端特别适用。具体地说，将它适用于领土争端时，“意味着曾承认另一国对特定领土的权利的国家，将不得否认另一国的权利，”[3](12)。
（四）时效 日本对钓鱼岛提出主权主张也不符合国际法的“时效原则”。国际法上的时效不同于民法上的时效，意指国家占有他国的部分领土，而占有者已相当长时期地继续并安稳地占有（即没有其他国家持续不断地提出抗议和主张），该国就取得该土地的路途主权。时效起作用须具备两个条件：第一，侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权；第二，这种状况得到领土被占国和其他国家的默认，以至于造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张，侵占国的主权行使就不是不受干扰的[1](103)。日本在钓鱼岛的举动可以暂时蒙蔽一些人尤其是一些西方人，却经不起法理上的深究。
（五）时际法 这里要注意区别两个时代的国际法。中国的官方历史文献记载，中国人在15世纪便登上并占有了钓鱼岛，16世纪开始实行有效治理。此时应适用有关各国“发现”、“管理”或“行使主权”这些法律事实发生时正在实行的法律[3](13)，因此，中国对钓鱼岛提出领土要求必须适用18世纪以前的国际法，中国对此可以拿出非常有力的历史证据来支持自己的主张，而日本就没有。再来看日本，其对钓鱼岛提出主权要求是在20世纪60年代，根据上述时际法原则，应适用20世纪50年代以来的国际法。20世纪50年代以来的国际法则规定，“国家领土不得作为使用武力所造成之军事占领的对象”，“使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法”[3](13)。因此，从时际法角度来分析，日本也无合法理由得到钓鱼岛的主权。从上述分析中可以得出这样一个结论：钓鱼岛的主权归属中国是无可非议的。钓鱼岛的战略价值是重大的，不仅在于该岛屿本身7平方公里的主权标志，而且在于其潜在的经济与军事价值。无论从经济发展的角度，还是从国防安全的角度，我们都必须保卫钓鱼岛的主权所有，绝不能容许日本的染指和霸占合法化，这是国家利益的要求[4]。
原载《西北第二民族学院学报》（哲社版）2003年第4期
