2004年3月23日上午，中国贸促会（国际商会）武汉市分会特邀新加坡国际仲裁中心在香格里拉大饭店2楼报告厅联合主办了“新加坡——中国(武汉)国际仲裁研讨会”。武汉大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地武汉大学国际法研究所执行所长，中国国际经济贸易仲裁委员会及武汉仲裁委员会仲裁员肖永平教授应邀以《国际商事惯例在我国仲裁实践中的应用》为题作了大会发言，以下是大会发言的主要内容：
一、国际商事惯例的新近发展
（一）国际商事惯例的含义和特点国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。它具有以下特点：1．经过长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。2．被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性。严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织(通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。3．具有确定的内容，针对性很强。目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。4．是任意性而非强制性的规则，运用起来十分灵活。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。5．它仍处在不断的发展演变之中，而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快。
（二）常见的国际商事惯例在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商事惯例，主要涉及如下几方面：1．在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(2000年修订本)、国际法协会制定的《1932年华沙--牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。前者对13种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定；《1932年华沙--牛津规则》仅对C.I.F.买卖合同的统一规则作了规定；而后者对六种价格术语作了解释，它不仅同前两者在解释上有一些差别，而且只在美洲国家通行。2．在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(1993年修订本)和《托收统一规则》(1978年修订本)。前者对办理信用证业务的有关当事人的权利义务关系作了明确规定，已有170多个国家或地区的银行采用；后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其他关系人之间的关系作了具体规定。3．在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本)，国际海事委员会制定的《1974年约克--安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。前者对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定；《1974年约克--安特卫普规则》对共同海损理算作了规定；而后者拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。4．在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《支付请求担保统一规则》(1992年)。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等问题作了具体规定。5．还有大量的区域性、行业性惯例，一般为特定地区、特定行业、特定交易的当事人所熟知。
（三）国际商事惯例的发展趋势总结国际商事惯例的发展历史可以得出如下基本规律：（1）国际惯例是市场经济的产物。（2）国际惯例的发展主要归功于商人和商人社会的努力。（3）现代国际惯例的发展是随着国际商事仲裁的发展而发展的。现在的发展特点是：1． 一项国际商事惯例的形成过程明显加快。2． 由于众多国际组织的努力，越来越多的国际商事惯例实现了成文化。3． 国际商事惯例的强制性得到了加强。如大多数国际条约和国内立法规定国际商事惯例的适用并不需要得到当事人的明示同意。
二、国际商事惯例的效力剖析
（一）国际商事惯例取得法律效力的途径国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。1．间接途径。这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。2．直接途径。直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。国内立法的规定，如我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。国际条约的规定，如1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束”。
（二）国际商事惯例法律效力的表现形式国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况：1．契约性效力一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。2．强制性效力如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。如美国《统一商法典》第1-205(3)节规定：“贸易惯例给予协定(合同)特定的含义，对协定(合同)条款加以补充或限制”。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“无论属于何种情况，仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。3．替补性效力有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。如我国《民法通则》第142条第3款，以及《海商法》第268条第2款的规定。国际商事惯例的替补性效力与国际商事惯例的强制性效力所不同的只是，前者的效力要受到法定适用顺序的限制，即只有在前法无规定时才能得以适用；后者则无此限制。但不能因此而否认替补性效力的强制性。
（三）对国际商事惯例效力的限制在实践中，国际商事惯例的效力受到多方面的限制，这种限制实际上与作为国际商事惯例存在基础的意思自治原则有很大的联系，因为该原则本身就受到种种限制。1．适用范围的限制一方面，意思自治原则本身的适用范围受到限制，它只能适用于特定的领域；另一方面，国际商事惯例也只存在于国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域。即使在特定领域存在商事惯例，也可能只适用于该法律关系的某些方面，而不能解决交易中的所有法律问题。所以，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的适用范围。2．国内强行法的限制当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，同时，国际商事惯例一般只具有契约上的效力，因此，国际商事惯例不能与有关国家的强行法相抵触。尽管国际商业交易的当事人可以在最大程度上协议其合同的内容并使之受国际商事惯例的支配，但是，他们不能完全排除国内法的基本原则对其合同关系的控制作用，因为不同国家的法律为确保标准合同和一般交易条件对贸易限制的公正与合理，而对它们的适用和效力有不同的严格要求。所以，国际贸易当事人应使他们的合同关系受国内法的控制，以使这种合同合法有效。比如，以毒品、武器为标的的合同在许多国家的国内法上是无效的。1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第4条规定，本公约除非另有明文规定，与任何惯例的合法性无关。据此，如果一个包含特定国际商事惯例的合同条件依可适用的国内法无效，则该惯例也是无效的。3．公共秩序的限制有的学者认为，这种限制主要表现在下列两种情况：如果当事人的合同关系受制于一外国法律，则这种国际商事惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际商事惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序原则为前提条件。我国《民法通则》第150条和《海商法》第276条也规定，在依我国冲突法指定应适用“国际惯例”时，如其适用违背我国社会公共利益，可予以排除。从而，国际商事惯例在我国的适用必须以不违背我国的公共秩序为先决条件，否则，将不予适用。
三、适用国际商事惯例的条件与方式
（一）适用国际商事惯例的条件国际商事惯例只有符合一定的先决条件才能得以适用，但是，必须符合哪些条件，理论上和实践中都存在分歧。1．当事人协议选择国际商事惯例得以存在和为人们所遵守的基础是当事人意思自治原则，其适用当然必须经有关当事人双方协议选择。一般地，只有当事人选择的国际商事惯例才对当事人有拘束力。有学者认为，这是国际商事惯例适用的一个最重要的先决条件。国际商事惯例可以因当事人适用该惯例的同意有瑕疵（如因错误或被胁迫欺诈而同意适用）而无效。不过，这只是一般情况。有时候，未经当事人协议选择，国际商事惯例也可能被适用。这主要发生于下列两种情况：一是默示推定适用。1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。”据此，即使当事人没有协议选择，但只要当事人没有明示排除，仍然可以将国际商事惯例适用于有关当事人的合同关系。二是国内法强制适用。有的国家已将某些国际商事惯例移植到国内法中，从而在这些国家，国际商事惯例取得了法律的普遍约束力。这样，不管当事人协议选择与否，在这些国家，特定的国际商业交易都必须适用特定的国际商事惯例。2．公共秩序问题国际商事惯例的适用是否必须以不违背公共秩序为先决条件，学者们观点不一。有的学者主张以公共秩序限制国际商事惯例的适用。我国《民法通则》和《海商法》对此作了肯定。我们认为，国际商事惯例是在长期的国际商业交往实践中形成的世界通行作法，它为国际社会普遍接受和采纳，因而各国立法均未见有以公共秩序排除国际商事惯例适用的规定。我国以公共秩序限制国际商事惯例适用的规定与外国冲突法立法例相对照，实属唯一的一例。而且，依我国有关法律规定，只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，才可以适用国际商事惯例。那么，以公共秩序排除有关国际商事惯例以后，我国将适用什么作为裁判的依据呢？在我国市场经济建立和发展过程中，我国法律的空白点还很多，在立法中给予国际商事惯例以应有的法律地位是完全必要的，而对国际商事惯例的适用作不合理的限制必然会给我国的改革开放带来不良影响。因此，对我国立法中以公共秩序排除国际商事惯例的规定应进行深入研究后再决定取舍。3. 合理性问题对这一条件，存在两种截然相反的观点。发展中国家以国际商事惯例片面反映了发达国家的经济利益为由，主张国际商事惯例的适用应以其合理性为先决条件。但是，西方国家反对这种主张，认为国际商事惯例都是合理的。这反映了发达国家和发展中国家扩大和限制国际商事惯例适用的两种不同态度。4．法定的适用顺序除上述条件外，我国《海商法》第268条第2款、《民法通则》142条第3款对国际商事惯例的适用还有一个限制条件，即我国法律和我国缔结或参加的国际条约对有关事项没有相应的规定，否则，不予适用。这实际上为国际商事惯例在我国的适用设定了一个先后顺序，即国际条约、国内法、国际商事惯例，只有前两种规范不能适用时，国际商事惯例才有被适用的机会。《瑞士民法典》第1条也规定，“如本法无相应规定时，法官应依据惯例。”《日本商法典》第1条也规定了类似的适用条件。
（二）适用国际商事惯例的方式1．明示选择这种方式是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商业合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在产生争议后进行这样的选择。1980年《联合国国际货物买卖合同公约》明确采纳了这种方法，其第9条第1款规定，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。”该款使用的是“同意”一词，可以理解为，允许当事人用口头方式、书面方式或者其他方式进行选择，但必须是双方协商一致和明示的。2．默示选择默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商业合同关系适用特定国际商事惯例。国际商事仲裁实践表明，国际商业交易的当事人对于合同法律适用的沉默，常常被仲裁庭认为是当事人默示选择现代商人法作为其合同的准据法，而国际商事惯例则是现代商人法的重要组成部分。可以视为默示选择的情况常有以下几种：第一，当事人在合同中未明确规定合同准据法；第二，当事人协议将合同提交国际商事仲裁；第三，当事人授权仲裁庭公正裁决他们之间的争议。这几种情况都表明当事人不愿将其合同关系受制于某一国内法，从而可能导致国际商事惯例的适用。3．强制适用强制适用是指根据国内法或国际条约的规定对当事人的国际商业合同关系直接适用国际商事惯例，这种适用方式是强制性的，只要符合法律规定的条件就予以适用。在这种情况下，国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示，而是直接依靠法律。这一适用方式又可细分为两种类型：（1）无条件地强制适用。如根据西班牙和伊拉克的法律，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。（2）有条件地强制适用。如我国有关法律规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际商事惯例。4．参照适用这种方式是指不管适用什么样的准据法，都应考虑有关的国际商业惯例。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定，无论适用当事人指定的法律还是仲裁员自己确定的准据法，“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。
（三）国际商事惯例在我国的适用我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”对于上述规定所指的“国际惯例”究竟是指实体规范国际惯例还是冲突规范国际惯例，或者是两者兼有的问题，我国国际私法学者有3种不同的观点：1．实体规范国际惯例说。我国民法学界比较普遍地认为，《民法通则》第142条第3款规定的“可以适用国际惯例”，仅指可以适用实体规范国际惯例。理由是：该条第1款意在规定，应根据我国冲突规范选择用以调整涉外民事关系的实体法；该条第2款则相应规定，在适用我国实体法的情况下，如果该法与国际条约相抵触，应优先适用国际条约。显然，这里的国际条约是指实体规范国际条约。以此推论，该法第3款规定在我国法律和国际条约没有规定的情况下“可以适用国际惯例”，也仅指实体规范国际惯例。我国国际私法学界也有持此种观点的。他们认为，在国际私法领域，不存在具体的冲突规范国际习惯规则。在这种观点看来，实体规范性质的国际惯例主要是指在长期国际商务活动实践中形成的用于解决国际商事问题的国际惯例，即国际商事惯例，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。同时，我国尚未参加但有重大影响的国际条约，如1924年《海牙规则》等，可以在实际工作中作为国际惯例加以适用。2．冲突规范国际惯例说。持这一观点的学者认为，上述规定所指的“国际惯例”应理解为仅指冲突规范国际惯例。因为《民法通则》第142条第3款的规定是在第8章“涉外民事关系法律适用”这一章中作出的，而第8章是有关冲突规范的专门规定，由此可以认为，该款所指的“国际惯例”似应理解为只是指有关冲突规范的国际惯例。事实上，在国际私法领域，经过长期的实践，已经形成了一系列国际上通行的冲突规范性质的国际惯例，如“不动产依不动产所在地法”原则、“场所支配行为”原则、“公共秩序”原则、“当事人意思自治”原则、“保护和尊重既得权”原则等。当然，冲突法领域的一些国际惯例已经为我国立法所采纳，但对于那些我国立法尚未吸收的国际惯例，在我国法律以及我国缔结或参加的国际条约对相关问题又未作规定的前提下，我国法院可以借助这些国际惯例来处理涉外民商事关系。3．国际惯例二元说。持这一观点的学者认为，上述规定讲的“可以适用国际惯例”，既包括实体规范国际惯例，也包括冲突规定国际惯例。因为该款所讲的“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”，仅是就一般“法律”和“国际条约”而言的，并没有限定是有关实体规范的“法律”和“国际条约”，或者有关冲突规范的“法律”和“国际条约”，因此，填补空缺的“国际惯例”理应包括实体规范国际惯例和冲突规范国际惯例。另外，涉外民商事法律关系的法律调整方法包括直接调整和间接调整两种方法，在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对有关涉外民商事法律关系的调整没有规定的情况下，当按《民法通则》第142条第3款的规定适用“国际惯例”去调整该涉外民商事法律关系时，如果仅仅适用实体规范国际惯例，或者仅仅适用冲突规范国际惯例，都失之偏颇。相反，如果将“国际惯例”理解为既指实体规范国际惯例，也指冲突规范国际惯例，那么，在“可以适用国际惯例”时，就既可以适用实体规范国际惯例直接确定涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务，又可以用冲突规范国际惯例来援引相关国家的实体规范去间接调整涉外民商事法律关系。根据我国法律适用国际惯例，同时要注意处理好国际惯例和国内法的关系。首先，按照《民法通则》第142条第3款，适用国际惯例有一个条件，即对有关民商事事项，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定。这表明，中国主张，在法律适用方面，现有的成文国内法和中国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例的适用。其次，针对国内民事活动，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定，应当遵守国家政策。”但针对涉外民事活动，《民法通则》第142条第3款则规定，当中国法律没有规定时，不是适用没有法律效力的国家政策，而是适用国际惯例。结合《民法通则》第150条关于适用外国法律或国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来看，在法律效力方面，国际惯例处于同外国法同等、并列的地位，与根据冲突规范所援引的外国法的效力相同。国际惯例的效力低于国际条约，但高于国家政策。国际惯例同国际条约、国内法和外国法一样，可以作为冲突规范的直接或间接指引对象。再次，按照中国法律规定的合同当事人意思自治原则，当事人可以选择适用实体规范性质的国际商事惯例。在通常情况下，只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于中国法律和中国缔结或参加的国际条约对有关事项未作规定的情况。最后，根据《民法通则》第150条的规定，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。根据以上分析，我们将国际惯例在我国处理具体涉外民商事案件时的适用情形归纳如下：第一，某一涉外民商事关系或案件如果属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围，应按照该国际条约的实体规范来处理。第二，如果该国际条约对于处理该涉外民商事关系或案件没有相应的实体规范，应该适用法院地国家（即中国）的冲突规范，而首先应考虑适用国际条约中的统一冲突规范；没有统一冲突规范时，适用国内冲突规范；既没有统一冲突规范又没有国内冲突规范时，则适用有关冲突规范的国际惯例。第三，如果根据冲突规范所指引的中国法律对该涉外民商事关系或案件无相应的实体规范，就可以适用有关实体规范国际惯例来处理。第四，该涉外民商事关系的当事人可以根据有关意思自治的冲突规范在争议发生前后选择适用国际商事惯例。第五，在前3种情况下适用的国际惯例不得违背中国的社会公共利益（亦即公共秩序）。
四、国际商事惯例的查明
(一)查明国际商事惯的必要性1.国际商事惯例的查明是适用国际商事惯例的前提，只有按照一定标准认定国际商事惯例应该适用于具体国际商业交易，该惯例才能获得法院或仲裁庭的适用。而查明的标准不同，或者对同一标准的含义理解不同，就会作出不同判断，得出不同的结论。因此，可以说，国际商事惯例的查明决定了国际商事惯例在具体适用中的命运。2．国际商事惯例本身错综复杂，表现在：第一，国际商事惯例涵盖了国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域，涉及的范围很广；第二，国际商事惯例本身的适用范围大小不一，有世界通用性的，也有区域性的；第三，对同一国际商事惯例，存在不同的解释，如对国际货物买卖中的FOB，《美国对外贸易定义1941年修订本》与国际商会的《国际贸易术语解释通则》（2000）的解释差别就很大；第四，国际商事惯例随着科学技术的进步处于不断发展和变化之中，并非一成不变。如《国际贸易术语解释通则》先后经过多次修订，以适应变化了的情况。然而，由于该通则属于任意性的，新版本并不当然否定旧版本，新旧版仍然并存并由当事人选择适用。
（二）查明国际商事惯例的标准1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定：（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。根据该条规定，国际商事惯例查明的标准有两个：主观标准和客观标准。1．主观标准1980年《联合国国际货物买卖合同公约》所确定的主观标准，要求特定国际商事惯例的适用必须经当事人双方“同意”，这一要求旨在确定特定国际商事惯例的适用与当事人意思之间存在有效的联系。当事人“同意”既包括第9条第1款所述的明示同意，也包括第9条第2款所述的默示同意。明示同意不难判断，它通常表现于合同或协议中的明确规定。默示同意是在缺乏当事人明示同意和明示相反表示时，依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论或拟制。如何判断当事人已默示“同意”适用特定的国际商事惯例？第9条第2款是从两个方面的事实来认定的，这也就是下面要论及的客观标准。
