《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第42条是公约所设立的针对腐败犯罪的管辖权制度。《公约》的目的和宗旨是在全球范围内预防和惩治腐败行为，而管辖权的确立和行使是惩罚犯罪的前提，因而管辖权问题就凸显其在实现《公约》目的和宗旨方面的重要性。

       一、《公约》的管辖权制度依据国际实践，管辖权一般可以分为立法管辖权和执行管辖权。前者指国家通过立法确立其对某些事项的管辖权。如我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”该法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

       上述两条规定依据属地管辖、属人管辖、被动国籍管辖和保护性管辖原则确立了我国法院对犯罪的管辖权，但这种管辖权仅仅是法律的规定。后者则指由国家的行政机关或法院实际地行使这种管辖权，从而使我国刑法得到执行。《公约》第42条规定的管辖权制度基本上包括了立法和执行管辖权的规定。《公约》确立的缔约国对腐败犯罪的立法管辖权制度是以属地管辖原则为主，以属人管辖和保护性管辖原则为辅，并兼采“或引渡或起诉”原则。

       《公约》第42条首先在第1款规定，缔约国应当确立对发生在其领域内，以及在其船舶和航空器内的犯罪的管辖权。这一款确立了属地管辖原则。其次，第2款许可缔约国对犯有腐败罪行的本国人，以及针对本国国民或国家犯有公约规定罪行的管辖权。这一款规定则体现了属人管辖和被动国籍管辖，以及保护性管辖的原则。再次，第3款要求缔约国在罪犯是本国国民而又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权；第4款更是允许缔约国在罪犯在其领域内，不是其本国国民又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权。这正是许多条约中采用的“或引渡或起诉”的原则。根据该第42条，犯罪发生在一缔约国的领域内或船舶及航空器内，则该缔约国“应当”确立对犯罪的管辖权，因而这是该缔约国的条约义务。在本国人在外国犯罪，或外国人犯罪的对象是本国人，或者犯罪针对的是该缔约国的情况下，缔约国则“可以”确立对这种犯罪的管辖权，可见，《公约》并未将属人、被动国籍及保护性管辖原则作为《公约》的义务来规定。

       显然，在《公约》中，属地管辖原则被确立为管辖制度的基础，因而是主要的管辖原则。与属地管辖原则相比，属人、被动国籍和保护性管辖原则则处于辅助的地位。该条第3和第4款均依据“或引渡或起诉”的原则，就缔约国在拒绝引渡请求时确立对犯罪的管辖权作了规定。但这两款在适用“或引渡或起诉”原则方面依所涉罪犯是否具有一缔约国的国籍而有所区别。第3款规定，各缔约国应当采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。这一款显然是确立了一项义务性规则，据此，缔约国在不引渡本国国民时确立对该国民的管辖权成为缔约国在本公约下的条约义务。第4款则规定，各缔约国还可以采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对依据本公约确立的犯罪的管辖权。该款虽然也适用了“或引渡或起诉”的原则，但与第3款有着明显的区别。区别之一是该款适用于罪犯不是该缔约国国民的情形；区别之二是该款并未将缔约国确立其管辖权规定为本公约下的条约义务。因此，第4款应当是一项许可性的条约上的普遍管辖原则，使缔约国在相关情形下确立对腐败犯罪的管辖权成为许可性的权利而非条约的义务。《公约》对执行管辖权的规定主要体现在第42条第6款。该第6款规定，缔约国在不影响一般国际法准则的情况下，可以行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。根据这一款，国家可以根据本国法律的规定来行使刑事管辖权，但不能以违反一般国际法准则的方式或手段来行使这种管辖权。

       二、确立管辖权的义务和权力以及行使管辖权的限制《公约》第42条确立的管辖权制度具有两方面的意义：一方面，它确立了缔约国作为条约主体行使国家管辖权的限度；另一方面，它确立了缔约国采取国内法上的措施以赋予国内机关管辖权的义务或权利。管辖权的问题涉及到国际法和国内法两个方面。国际法上的国家管辖权和国内法上国家机关的管辖权是不同的。国际法根据某些原则决定国家行使管辖权的限度，而国内法则规定国家在事实上行使这些管辖权的范围和方式。

       ① 简而言之，国家的管辖权取决于国际法，国家机关特别是法院的管辖权则取决于国内法。《公约》第42条第1至第4款的目的，正是规定和许可缔约国通过国内法确立对腐败犯罪的管辖权。依据一般国际法，国家只有依据一定原则行使管辖权的权利，而没有行使管辖权的一般义务。因此，一般国际法上关于国家管辖权的规则一般是许可性的而不是义务性的。这些原则包括属地原则、属人原则、保护性原则和普遍性原则(任何国家对一个国际犯罪行为均可以行使管辖权)。至于被动国籍原则或者主要是美国主张的效果原则(对发生在外国的并在管辖国造成包括经济方面的效果的行为行使管辖权)

       ② 是否是习惯法上的管辖原则，则长期以来一直存有争论。

       ③ 然而，《公约》第42条第1款规定的属地管辖原则和第3款关于在不引渡本国人的情况下根据“或引渡或起诉”原则在国内法上确立管辖权却是义务性的。

       根据条约法公约关于“与国际法强制规律相抵触者无效”的原则，只要不与国际法强制规律相抵触，习惯国际法上的许可性规则却可以通过条约将其规定为义务性规则。这不但是《公约》确立的规则，也是其他有关惩治腐败的公约的一致实践，如《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等公约中均有如是规定。惩治其他犯罪的国际公约也有类似的规定，例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》(海牙公约)第4条规定，缔约国应采取必要措施对劫机犯罪实施管辖权，并在不引渡的情况下，在国内法上确立对劫机犯的管辖权。除上述第1款和第3款外，《公约》第2和第4款关于属人、被动国籍、以及不引渡非本国人时在国内法上对犯罪确立管辖权的规定都是许可性的。依照该条第6款，缔约国在国内法上还可以根据其他原则确立对腐败犯罪的管辖权。这里所说的其他原则，不但包括该条第2、4款所适用的原则，也包括《公约》没有规定的管辖原则。效果原则可为一例。经1998年修正案修正的美国1977年《对外腐败行为法》采用了效果原则，以确定对涉外腐败犯罪的管辖权。对发生在美国领域外的腐败犯罪行为，只要可预见并实质性地影响到美国的商业利益，即使非美国人或公司所犯，美国法院也拥有管辖权。

       ④ 效果原则虽为许多国家所反对，因而不是习惯国际法所认可的管辖原则，但已为越来越多的国家和地区所采用。

       ⑤ 依照该第6款，只要不为一般国际法所禁止，国家可以在其国内法上确立任何管辖权原则。在行使管辖权方面，《公约》第42条第6款规定：“在不影响一般国际法准则的情况下，本《公约》不排除缔约国行使其根据其本国法律确立的任何刑事管辖权。”这一款既许可了国家对腐败犯罪决定管辖权的自由，也是对国家行使管辖权的限制。国家只有在一般国际法许可的范围内，才能行使其管辖权。根据国际法，国家可以根据任何管辖原则确立其管辖权，但是，依据立法确立的管辖权来执行其法律，则有内外之分。如果立法所规定的犯罪行为由本国人在本国所为，而罪犯又正在本国境内，则国家行使其管辖权一般不会引起国家间的关系问题。如果罪犯是外国人，又在外国；或者，罪犯是本国人，也在外国，则国家行使其管辖权就会涉及其与外国的关系。因此，管辖权的行使往往受到国际法的限制。问题是如何理解该第6款的“一般国际法”一词，换言之，一般国际法上是否有禁止国家行使管辖权的规则或原则？该款本身对此未作解释。然而，《公约》第42条第2款的规定似乎可以作为一种提示。该款将其关于许可性管辖权的规定受制于《公约》第4条。

       以“保护主权”为题的《公约》第4条规定：“一、缔约国在履行其根据本《公约》所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政原则。二、本公约的任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关职能的权利。”这一条所阐明的实际上是一般国际法的原则。首先，各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政都是联合国宪章的原则，而且，这些原则已为联合国国际法院在1986年“尼加拉瓜诉美国案”中确认为习惯国际法原则；其次，国家不能在另一国领域内行使管辖权既与主权平等原则一致，也是一般国际法上久已确立了的原则，这也已为常设国际法院在“荷花号”案中所阐明。在“荷花号案”中，法院宣告，国际法加于国家的最重要的限制是：在没有现行的许可性规则的情况下，一个国家不能以任何形式在另一国行使权力。由此可见，如果缔约国行使其管辖权违背该第4条的原则，干预他国内政或在他国领域内行使管辖权，就可能“影响一般国际法准则”。据此，一缔约国根据第42条第2款确立了针对其国家安全的犯罪，但其国家机关在未获罪犯所在国允许的情况下，不能在所在国逮捕该罪犯。只有当罪犯进入管辖国的领域时，该管辖国才能因行使其管辖权而将罪犯逮捕。同样地，管辖国也只有在罪犯所在国允许的条件下，才能向该罪犯送达法院的传票，或在该国收集犯罪的证据。管辖国通过条约或其他途径获得所在国的同意而引渡该罪犯，从而行使其管辖权，则是另外一个问题，即引渡。鉴于其他反腐败公约，如《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等，均未对管辖权的行使规定一般国际法的限制，因此，该第6款所作的限制应是一大进步。

       三、《公约》管辖权效力的减损虽然《公约》第42条确立了缔约国对于腐败犯罪的属地管辖的条约义务，也规定了缔约国根据其他原则或其国内法规定的原则确立管辖权的许可性权力，但这一管辖权制度的缺陷是十分明显的，因为，该条的管辖权制度不能保证腐败犯罪切实地受到法律的惩罚。其症结就在该条的第4款。第4款对在其领域内发现的非缔约国国民的罪犯适用“或引渡或起诉”的原则，确立了条约上的普遍管辖原则，似乎可以使罪犯无法逃脱法律的制裁。其实不然。如上所述，第42条第4款与该条第3款的区别在于：第3款是一条义务性的规则，当罪犯是本国国民时，在不引渡罪犯的情况下，该缔约国承担在国内法上确立对该本国国民的管辖权的义务，从而不至于使该国民逃脱法律的制裁；而第4款则没有这样的义务性规定，相反，第4款是一条许可性规则，它赋予了缔约国确立管辖权的权力，而非为缔约国加以确立管辖权的义务。因此，当在一缔约国境内发现的腐败犯罪分子不是该缔约国的国民时，该缔约国可以确立其对该罪犯的管辖权，也可以不确立管辖权，从而使该罪犯得不到法律的惩罚。虽然，其他的地区性公约均有类似第3款的规则，即对本国国民的犯罪依“或引渡或起诉”的原则确立管辖权，而第4款的规定却是《公约》所特有，但相对于规定其他犯罪的《公约》而言，第4款的这种许可性规定实质上是一种倒退。例如，上述1970年的《海牙公约》将“或引渡或起诉”原则规定为缔约国的义务，即在不引渡的情况下，缔约国有条约的义务向主管机关起诉该罪犯，而不论该罪犯是否该缔约国的国民。如此，至少在公约缔约国范围内，劫机犯就无法逃脱法律制裁。而起诉的前提，就是在国内法上确立对这种犯罪的管辖权。所以，由于该第4款的许可性性质，缔约国在不引渡非本国国民的罪犯时，不承担确立对这种犯罪的管辖权的义务，从而无法实现对罪犯的起诉，这无论如何不利于实现《公约》的目的。当然，导致这种缺陷主要原因可能是，相对于空中劫机犯罪，腐败犯罪可能有其政治敏感性，因而国家之间在该款应当是义务性还是许可性规则的问题上观点无法统一。此外，国家的利益在于惩罚对本国造成损害的犯罪，对未造成本国损害的犯罪则无惩罚的兴趣，这可能也是原因之一。然而，主权国家之间的关系是对等的，一缔约国不引渡而放纵了这种罪犯，其他缔约国也会针对该缔约国采取同样的不作为行为，其结果必然是《公约》的管辖权效力受到减损。

       四、结论

       《公约》的管辖权制度由立法管辖的确立和管辖权的实际行使两类规则构成。前者体现为义务性规则和许可性规则，后者则为一般国际法准则所限制。一方面，许可性规则照顾到缔约国的主权，明文确定对缔约国行使其管辖权的限制又有利于防止对其他缔约国主权的冒犯。另一方面，正是确立管辖权规则的许可性性质，又限制了公约目的的实现。这说明，《公约》有着很大的修正余地。国家的管辖权源于两个国际法的渊源，即习惯国际法和条约。一方面，由于习惯国际法原则上约束所有国家，因而习惯国际法上赋予的管辖权也为所有国家所享有。另一方面，条约也可以规定国家管辖原则，但由于条约原则上仅约束缔约国，因而非缔约国无义务遵从条约确立的管辖权原则。因此，《公约》的管辖权制度能在多大范围内促使公约目的的实现，不但取决于将来对公约的修正也取决于公约缔约国的数量。

原载《法学》2006年第1期