【主持人：华中科技大学法学院邓烈教授】各位老师、专家、同学，我很荣幸受邀来主持2021年WTO法年会武汉分会场下半场会议议程。因时间有限我不再多言，下面有请来自武汉大学国际法研究所的漆彤教授分享他的观点。
【发言人：武汉大学国际法研究所漆彤教授】大家下午好，我的发言题目是《新一代国际经贸协定中的软性义务初探》。我将从四部分讲述，即何谓软性义务条款、它包含哪些主要类型、为什么需要软性义务条款、应该如何对待软性义务条款。在界定软性义务条款之前，回归“软法”定义，Snyder认为，软法（soft law）是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。软法有两个基本特征：其一，涉及规则的设立；其二，规则从效力上讲是非强制性的。据此，软性义务条款也有两大特征，第一，其规定了某种义务；第二，义务是没有强制效力的。
经贸协定包含软性义务条款和硬性义务条款。硬法治理是传统的治理模式，强调结果导向。软法治理是新兴的治理模式，属于过程导向，体现的是法律的软着陆。软性义务鼓励尽可能达到某个结果，但并不承诺一定达到。
软性义务条款的类型较多，分析CPTPP和RCEP的条款可得，软性义务条款较多出现在海关程序和贸易便利化、卫生与植物卫生措施、技术性贸易壁垒等领域。一并分析CAI条款，可以发现在投资等诸多领域也都能见到其身影。这些条款的义务多样，包括鼓励增强缔约方合作，对国际协定及标准的承认与适用、建立健全制度与措施、促进经贸活动便利化、时间与期限、透明度义务、电子方式与无纸化等。另外，其采取的措辞用语为“予以考虑或考量”、“努力”、“在适当/可能/可操作的情况下”、“应当予以鼓励”、“尽最大的努力”等。
接下来思考的问题是：国际经贸条约为什么需要软性义务条款？应当承认的是，软性义务条款不能直接与法律的强制力挂钩，在法律规范上一般是不完整的，不能直接用国家强制力予以保障实施。可从五个方面归纳了软性义务条款的合理性：降低了合作难度；符合循序渐进式合作的需要；弥补硬法治理的不足；促进国际法治的示范作用，即从输出规则到输出价值；兼顾经济规则的动态性。
最后一个问题是，应该如何对待软性义务条款。软性义务条款并非完全没有效力或效果，其会得到遵守，主要有内外两方面机制在发挥作用。一是外部压力，在此以一个国内比较热门议题为例，常回家看看条款写入《老年人权益保障法》，其并非完全的纸面法律，司法实践中法官是可以根据案件情况及自由裁量对老人“精神赡养”方面的诉求予以支持。二是内部动力，若缔约方认同义务表达的观念或责任，可能会主动接受软法的治理。例如，我国对外开放包括“自主开放”，即并非基于外部规则要求，而是基于自我发展、提升人民福祉的需要的自主选择。对于如何看待软性义务条款，我的基本观点是不能将其视为没有约束力的条款，而应当积极主动地研究，甚至尽早地落实。前些天在华政讲座中分享的一个观点是，RCEP中的软性义务条款恰好是我国改革开放的方向。
【发言人：大成律师事务所高级合伙人陈胜律师】各位老师、专家、同学，我今天跟大家分享的是关于美国制裁清单的问题，题目是《美国经济制裁相关主体清单研究》。与长臂管辖相关但不完全一致。主要内容涉及以下五个方面。
一、美国经济制裁概况
根据美国OFAC的制裁项目，总结下来对中国制裁的数目是比较多的，一共有30个项目，制裁的实体和个人有三百多名。但是OFAC的出发点并不是仅仅针对中国，从数据上来看，171个国家和地区，包括一万多名个人和实体都受到了OFAC的制裁。对于银行的长臂管辖，这几年招行、浦发被勒令交出在中国大陆的分支机构的一些材料，这是美国长臂管辖在金融领域具体的案例。但是第一例并不是针对中国银行的，而是针对加拿大丰业银行在美国的分行，要求加拿大这家银行将在域外的资料提供给美国的监管机构或法院。
关于美国对中国经济制裁的案件，孟晚舟事件已经有了最新的结果，Tik Tok也有了最新的消息。我们注意到美国在不停地出台新的法案，包括《香港自治法案》、《强迫维吾尔强制劳动预防法》，都体现出美国针对中国的制裁，但是通用的制裁手法是我们可以提前预见到的，我们也希望通过研究可以找到一些解决的对策。
二、美国出口管制清单
目前中国有了自己的《出口管制法》，我们也有了反长臂管辖、反外国制裁的立法，其实很多也是援引了境外的立法经验。
（一）美国出口管制清单——BIS主管
1.实体清单。该清单的主体是由美国最终用户审查委员会（ERC）负责，这一名称翻译比较生硬，希望将来有的老师和同学能有更好的翻译。ERC有上清单的政策，也有下清单的政策，有一些律所专门帮客户从清单中移除。《出口管制条例》里面处罚是比较重的，包括监禁、罚款。
2.未经核实清单。它是由BIS管理的，这里面也有一些主观的因素，比如外国当事方在交易中是否善意，存在较大的自由裁量权。
3.被拒绝主体清单，又分为三种不同的情形。
（二）美国经济制裁清单——OFAC主管
1.特别制定国民以及被冻结主体清单。该清单简称SDN清单，是OFAC发布的出现最早的清单，被纳入清单中的实体和自然人最多，影响比较大。关于二级制裁，我们看到对朝鲜、伊朗的制裁都是用的制裁清单。关于OFAC 50%控制规则，是指任何实体的财产或者财产性利益如果被一个或多个SDN相关主体直接或者间接持有的份额合计达到或超过了50%，那么该实体的财产或者财产性利益将会被冻结。具体的算法比较复杂，有一些会计师、咨询公司在这个领域比较擅长。
2.外国制裁逃避者清单。该清单是根据美国的行政令而产生的，具体措施是指里面列明的主体被禁止进入美国、禁止交易和捐赠。
3.行业制裁识别清单。该清单是与克里米亚地区相关的，同样适用于OFAC 50%控制的原则，禁止提供的项目包括服务、技术、产品。
4.与中国相关的中国军工复合体企业清单。截至今年六月份，有59家中国实体被列入该清单中。主要是禁止美国的主体，包括美国自然人和法人，禁止在全球资本市场上购买或出售清单列明主体的公开交易证券、公开交易证券的衍生证券和相关其他的一些证券。
（三）美国经济制裁清单——其他制裁清单。
1.洗钱清单。该清单是由美国金融犯罪执行网络办公室（FinCEN）主管的。一旦FinCEN有合理理由相信某一机构存在“洗钱隐患”，就可以采取特殊的限制措施，包括报告相关交易、获取相关信息、禁止开户、禁止汇款。
2.禁止清单。该清单由美国国防贸易管制局主管，这一清单是与相关武器出口有关联的。
三、美国经济制裁措施汇总。
我们对美国经济制裁措施做一下汇总，具体包括：
1.冻结资产。
2.没收资产。911之后出台的《爱国者法案》就有没收资产相关的规定。
3.禁止交易。美国人，包括自然人和公司，不能与被制裁对象进行交易，也禁止第三国的个人和实体与被制裁对象进行商业往来。
4.禁止金融交易。我认为最主要的就是禁止金融交易，金融机构不能给进入清单的实体提供服务，无论交易发生在何处，因此禁止金融交易的影响面是最大的，对一些外国的金融机构也有长臂管辖权。中国的渣打银行曾经执行过美国的经济制裁，对一家国企限制交易，后来该国企到当时的银监会进行投诉，当时我正好在银监会工作，受理过这一投诉。
5.截断美元获得渠道和适用能力。我们看到最新的消息，SWIFT在中国设立了一些实体，我们就想对SWIFT潜在的一些风险进行控制，避免将来美元的支付和清算受到影响。
6.制裁银行体系。它既制裁国有银行，又制裁中央银行，中央银行的资产有时也被冻结，伊朗就是一例。
7.进出口管制。在这一方面，中国的《出口管制法》采取了一些反制措施。
8.禁止入境。包括签证的发放，禁止被制裁的对象进入美国。
9.反对国际金融机构贷款。美国通过它的影响力，控制国际金融机构向被制裁对象贷款。
10.收集并公布财产信息。这主要是针对俄罗斯的，俄罗斯很多政治任务的信息被收集和公布。
四、国际社会对美国经济制裁的应对策略
1.整体解除制裁。既然有制裁，就有反制裁的一些手段，例如苏丹通过游说的方式来解除制裁。
2.立法阻断制裁。欧盟出台了《抵制第三国立法与外适用效果及行动条例》，我们制定制裁阻断法案的时候也参考了欧盟立法的一些技术。
3.反制美国经济制裁。俄罗斯通过了一些法案，来对抗美国的制裁以及欧洲一些国家的制裁。
4.规避SWIFT清算系统。SWIFT是美国用金融手段进行制裁的非常有力的措施，所以法国、德国和英国成立了贸易互换支持工具，该系统以近似以物易物的方式规避美元和美国金融系统。除此之外，中国央行和SWIFT成立了金融网关信息服务有限公司，相关的交易资料留在中国而不是走向境外。
五、个人或实体的救济措施
1.申请除名。当事人可以通过邮寄信件或发送电子邮件的方式向OFAC申请除名。
2.通过国际法院诉讼。伊朗曾向国际法院提交申请书，称美国对伊朗的制裁违反了两国签订的《伊朗和美国经济关系和领事权利友好条约》。国际法院确立了管辖权，要求美国应当遵守《友好条约》的义务。但是美国随即宣布终止该《友好条约》，避免国际法院对其进行追诉或采取措施。
3.WTO。WTO争端解决机构也可以作为应对美国经济制裁的救济措施。今年是中国加入WTO二十周年，我相信大家会对国际规则研究得更加透彻，将来把WTO规则运用好，作为对抗美国经济制裁的有效手段。
4.美国法院。可以直接在美国法院进行诉讼，起诉相关的机构，曾经有这样的先例。
5.中国《反外国制裁法》。此法是中国近年来反制外国长臂管辖的重要里程碑。我们的反制措施比较全面，而且具有中国特色。不足的方面也是存在的，在域外适用效力方面如何有待进一步的实践。
【发言人：华中科技大学法学院傅江湲副教授】大家下午好，我的发言题目是《新冠背景下SPS/TBT规则的挑战与调整》。新冠背景下，贸易和贸易规则在应对危机，以及给人类生命和世界经济带来影响方面发挥着至关重要的作用。在疫情爆发初期，WTO和ICC曾共同呼吁针对流行病的监测措施应当具有针对性、适当性、透明度和临时性。截至今年11月底，根据WTO通告的数量统计，WTO成员共提交431项通告，其中2/3与SPS、TBT有关，其主要涉及的产品是个人防疫物资、医疗用品、药品、食品、动植物产品、活动物产品等，SPS和TBT规则主要受到多边协定《SPS协定》《TBT协定》规制。SPS协定规定了有权采取保护人类和动植物的生命或健康必要保护措施，实施方不得在情形相同的成员间构成任意或不合理的歧视，或对国际贸易构成变相的限制。TBT协议包含三个方面：硬性技术法规、行业和跨国公司制定的软性标准、合格评定程序。各国的措施也必须符合非歧视、必要性、合法目的等规则。其为相关的区域协定的谈判奠定了规则基础，绝大多数协定都涉及SPS、TBT相关规则，并均以WTO中的SPS协定和TBT协定的规则为蓝本
就疫情背景下该规则受到的挑战而言，第一方面是透明度。通告WTO的SPS、TBT数量与GTA（Global Trade Alert）数据库第三方的统计数量差距甚大，WTO的通报不到后者1/3。SPS和TBT协定的目标包含保护动植物和人类健康与安全，以及紧急条款，这是WTO其他协定未涉及的。SPS Annex B第6条和TBT第2.10中，一般情况的通告义务比较相似，即草案制定后尽快通知、告知政策目的，标准和国际指南不同时的考虑、提供合理期限允许其他成员评议，并充分考虑其他成员的意见。在紧急情况下，各成员可以在没有提前通告、未给充分的评议期限的情况下制定SPS措施、技术法规、合格评定程序。
国外疫情初期物资需求激增，我国企业复工复产后积极参与全球抗议物资供应，如何在短时间内达到符合进口国的技术法规和合格评议程序的要求，这是重大的挑战。从技术层面看，为达到TBT要求实现防疫目的，各国的技术法规大同小异，并无实质区别。中国生产的KN95口罩在防疫效果上和欧盟标准实际是相同的。但是技术法规还包括产品的外观设计、包装、标签等范畴，这些子项各国间并不相同。除此之外，各国关于合格评定的程序也不同，欧盟程序的评议时间从3个月到一年不等，并且该程序要求必须由欧盟的公共机构颁发证书，其他机构的认证无效。这是他国报道中国产品不合规的主要原因，但实际上，这并非防护生命健康安全的产品质量存在问题。TBT和SPS规则复杂、程序冗长，导致很多产品在紧急情况下都难以顺利贸易。
此时，若存在互认安排将十分利于应对紧急情况。目前，涉及防疫物品的互认程序少于10个，欧盟表示其可以参考WTO关于个人防护产品的建议，若物资已进入合格评定的程序，并受到欧盟当局的承认，即可以供应欧盟市场。美国也采取了EUA紧急授权，即公共健康遭遇危险的紧急授权这一简单的互认形式，互认对象包括呼吸机、个人防护设备、体外检测三类。
接下来梳理对原有规则进行创新的区域和双边协定中的规则。第一个是针对非关税壁垒的报告、监测、消除机制，也是体现透明度的要求，可见于AfCFTA、COMESA、EAC、SADC中。在比例原则方面，SPS协定强调风险评估以确保适当的保护水平，在此基础上，RCEP增加了产品在紧急事件前，风险评估中不可增加限制措施。SPS在比例原则方面也有比例规定，将对贸易的负面影响最小化，CPTPP也有所创新，考虑到其他能够实现保护目标，同时对贸易影响较小的措施。TBT协议强调必要性和合理性，在其基础上，欧盟和越南的协定增加了评估其他能够实现合法目的的法律和非法律的选择。
对等、互认和协调的原则也在区域贸易协定中有创新，虽然这些更多是软性义务条款，但是在协议中的措辞并不软性。TBT协议关于国际标准的定义并不明确，但中韩贸易协定TBT章节中关于协调方面增加了较多国际标准指南的适用性，例如WHO的指南适用。在对等方面，欧日经济伙伴关系协议中的TBT章节规定，一方可以向另一方要求增加技术对等和实操性的做法，新加坡新西兰协定增加了接受对方合格评议机构审查的规定。
最后总结，我认为区域协议中的关于SPS、TBT规则创新，既保证了与WTO规则的协调适用，又对未来的规则谈判以及WTO改革提供了有益参考。事后与事前机制相结合，共同为确保保护生命健康和关键物资的跨境流动通畅做出了贡献。
【发言人：中国计量大学“一带一路”区域标准化研究中心栾信杰教授】大家好，我的发言题目是《基于当今新冠疫情视角的世贸组织SPS对等承认规制及其实施研究》。新冠疫情是世贸组织规则最大的应用场景，也是其规则应用的典型案例。我主要谈论以下几个方面。第一，WTO的《SPS协定》所定义的SPS措施包含了与防疫相关的检验、检疫、第三方认证、风险评估等质量安全保障措施，标准合格评定属于TBT，不属于SPS，不属在此讨论的范畴；第二个，SPS第四条和SPS委员会发布的《对等决议》，确立了什么样的对等互认的规则，这一规则在实施中是否有可操作性；第三，国际多边对等承认的难点和痛点在于产品质量管控和认证的可靠性、规范性等关于对等实施的基础条件以及对等规则的有效实施；第四，和疫苗有关的对等问题。习主席两次谈到“疫苗互认”，并且该问题这受到包括“新冠疫情多边领导人工作组”成员机构（世界银行、世界卫生组织、国际货币组等）多方关注，这一问题具有重要讨论价值。
第4条对等以及SPS委员会针对本条制定的实施细则《对等决议》的实施对推动WTO成员接受防疫物品认证的对等承认、简化进口产品的检验、检疫程序尤为重要。实践中，跨层级的国家间达成对等协议的难度较大，所以SPS的规定在某种程度上难以操作。对等承认主要采用单边的形式，紧急使用授权是新冠疫情下的对等承极简新形式。单边对等承认有利于应对抗疫之急需，但是由单个国家主导的对等互认其实施具有随意性。要保障对等互认政策的稳定性、可预测性和可持续性，关键是完善世卫组织“紧急使用清单”下产品合格与互认的实施规范或由世卫组织和世贸组织等国际机构专门制定疫苗的国际多边的系统化快速响应对等互认机制。
最后谈谈我国推动与新冠疫情相关的SPS措施对等承认的对策建议。第一，我国政府管理部门和疫苗制造企业应把握好自身在疫苗国际互认链上的角色定位。第二，只要有利于扩大出口，即不排斥进口国单边自主实施的对等承认。第三，推动我国防疫用品检验、认证机制的国际协调。第四，我国防疫用品出口企业要创造性地利用SPS协定下的对等承认机制。总结一下，我讲述的核心是，应当保证WTO规则的可操作性，而这也是WTO改革的重要领域。
【发言人：武汉大学国际法研究所肖军副教授】大家好，我的发言题目是《< 中欧全面投资协定>中的环境规则》。《中欧全面投资协定》简称CAI，是去年年底达成的。当初谈CAI是希望能够替代中国已经和欧盟成员国签署的25个BIT（在英国脱欧之前26个），但是去年达成的文本没有包含传统国际投资条约中投资待遇的实体义务，以及投资者-东道国争端解决机制这样的程序性规则，因此从这一方面来说，这是一个半成品。但是除了CAI包含准入前国民待遇，成为我们国家第一个有这样一类规定的投资协定之外，它的可持续发展章节也可以说对于我们中国的经贸条约实践是一个突破，有不少值得研究的地方，这里我就谈谈对其中的环境规则的一点学习体会。
在环境规则方面，可持续发展章节英文用的是“section”这一词，但是从内容上来看，实际上和FTA的“chapter”是相当的，所以我还是把它叫做可持续发展章。这一章可以分做四小节，其中第一节规定了一些指导原则；第二节是投资与环境的实体义务，将是我讨论的主要问题；第三节是投资与劳工；第四节是分歧处理机制，虽然说它有意避免了用争端解决机制这一词，但实际上它就是一种争端解决机制，尽管最终的报告不具有约束力。
在第二节中，关于环境问题的实体义务，可以把它归纳为两类，一类是与国内法相关的义务，另一类是与履行多边环境公约相关的义务。在与国内法相关的义务这部分中，主要包括三项：第一项是规制权条款，是指缔约双方承认各自拥有确定自己的可持续发展政策和优先领域、环保水平以及制定或者修订环保法律和政策的权利。第二项主要义务叫做不减损条款，是指缔约方不得以放弃或贬损环境法律的方式来鼓励投资。第三项叫做未执行条款，是指缔约方不能通过持续或不间断的作为或有意的不作为，未能有效执行环境法律来鼓励投资。值得注意的是不减损条款和未执行条款都使用了“为鼓励”的用语，这一用语表达了一种与投资相关的关联性要求。根据这个要求，要确定是否违反了这两个条款下的义务，需要证明存在影响投资的意图，但是不需要证明实际产生了效果。与此相对应的是另外一种关联性要求，使用的用语是“以影响到贸易或投资的方式”，需要证明实际发生了影响贸易或投资的效果，而且通常会指明缔约双方之间的贸易或投资。
我们可以考察一下中国和欧盟各自签署的FTA中这两类条款使用这两种不同关联性要求的实践。可以发现，对于欧盟的FTA来说，它两种关联性要求都在用，但是似乎缺乏明确的解释，为什么用其中一种而没有用另外一种，也很难从FTA签订的时间顺序、缔约方之间发展水平的差别来进行解释。然而，看中国FTA的实践似乎可以发现一个规律，在不减损条款中用“鼓励”这一词，在少数几个未执行条款中用“影响”这一词。那么是不是就是说，在我们中方看来这可能是一个用语搭配的问题，因为减损更多是一个作为，用“鼓励”这一词更多强调主观意图；而未执行条款或许更多针对不作为，更强调客观效果的问题。我们可以注意到，在USMCA中有类似中国FTA的用语，不减损条款用的是“鼓励”，未执行条款用的是“影响”，这实际上可能是美国FTA习惯的做法。特别是在一个美国诉危地马拉的案子中，美国曾经以《中美洲自贸协定》中的未执行条款为依据起诉，尽管这个案子涉及到的是劳动法的执行问题，但是这个条款和我们这里所讨论的未执行条款是十分类似的。美国在这个案子中败诉了，主要的原因之一是美国没有能够证明危地马拉的不作为对两国的贸易产生了实际影响。专家组的观点是，对于贸易的影响必须要改变竞争环境，以赋予从事贸易的雇主以竞争优势，诉请必须要提供证据来充分合理地推断劳动力成本降低会赋予某些竞争优势。或许就是基于这一教训，USMCA为未执行条款专门增加了两个脚注，在第一个脚注中，作为或不作为是以影响缔约方之间贸易或投资的方式，如果：1.企业制造的产品或提供的服务在缔约方之间有交易，或在没有履行本条款义务的缔约方领土内投资；2.企业制造的产品或提供的服务在一个缔约方领土内与来自另一缔约方的产品或服务相竞争。简单来说，只需要存在国际贸易与投资或者竞争的事实。在第二个脚注中，为了争端解决之目的，专家组应推定未执行是以影响缔约方之间贸易或投资的方式，除非被诉的缔约方证明并非如此，这一脚注把举证责任倒置。两个脚注合在一起，极大地便利了申诉方，因为使用“影响”一词的关联关系的未执行条款，对于原告一方来说提出了较高的举证责任的要求。那么是不是我们也可以说，使用“鼓励”这一词语可以在某种程度上减轻申诉方的举证责任？或许是我们需要进一步研究的问题。
由于缔约方有权确定自己环保的优先领域，所以第2.5条明确规定，“为符合缔约方优先发展需要的资源分配所作之善意决定，不应被视为违反义务”。这个规定是其他的欧盟FTA没有的，可以说是CAI在中国推动下的一项创新。
第二组是与履行多边环境公约相关的义务。首先确定了一个一般性的义务，即缔约方承诺有效履行各自参加的多边环境公约。对比中国-韩国FTA，有一个非常有趣的区别：在中韩FTA中也规定了缔约双方应当有效履行、实施多边环境公约，但是限于双方均为缔约方的公约。这一区别是有意而为的吗？这是一个非常有趣的问题。第二，CAI又专门对气候变化相关公约的履行做出了规定，要有效实施《联合国气候变化框架公约》和《巴黎协定》，尤其是国家自主贡献承诺。明确提及国家自主贡献是CAI的亮点，因为在欧盟FTA中只有欧盟和墨西哥的协定也提到了这一点。这当然也与我们国家在气候变化问题上的积极立场是相关的，去年九月份我们国家正式承诺要实现双碳目标，这一年多来碳中和与碳达峰是中国的热词。不过，除了气候变化之外，CAI没有对其他环境议题做出专门规定，而部分的欧盟FTA有关于生物多样性、森林、渔业、水产的可持续经营等环境议题的具体承诺，或许可以看作是CAI的不足。
最后谈谈几点结论。CAI对于欧盟来说，是里斯本条约后欧盟签署的第一部独立投资条约，可持续发展章节对于独立投资条约来说也是第一次实践。对于中国来说，无论是中国的BIT还是FTA，这都是中国的第一个可持续发展章节。总体上来说，可持续发展章节的架构和基本的义务主要是参照欧盟FTA模板，尽管中国FTA也包含了一些环境规则，但是与欧盟的相关规则相比，细致性和约束力是有所不足的。刚才谈到CAI有两个亮点——关于资源分配的善意决定与国家自主贡献，这也是我们中国在FTA中对环境规则发展的贡献。一个值得思考的问题就是：中国签署BIT也好FTA也好，有一个实用主义的倾向，比较倾向于与对方达成妥协，更多照顾到对方国家的立场，因此CAI中的环境规则，将会是个别情形，即中国对欧盟模式的妥协？还是说中国将来与其他国家签订FTA或投资条约中，会继续参照这一模版而推行这一类规则？这值得我们大家进一步的关注。
【发言人：武汉大学国际法研究所范晓宇博士生】各位老师和同学们大家好，我的发言题目是《论建设海南自贸港背景下的外资保护——基于经济特区投资仲裁案例之考察》。可能更多的学者会关注自贸港的金融开放或者服务贸易开放的问题，我选取的角度是外资保护问题，主要也是基于经济特区投资仲裁的ISDS案例的考察。如果把自贸区和国际投资协定看作是一种吸引外资的制度工具的话，它们还是存在一定的不同性，因为国际投资协定是一种双边性的承诺，是由国家做出的，修改需要双方合意进行；而自贸区作为一种单边的立法，是东道国的国内法，修订会更加容易。自贸区制度开放的优势会吸引投资者投资，但与此同时，自贸区作为法律先行先试的空间，政策变动的可能性会更大，这样一种双刃剑的作用就会让我思考，是不是我们在建设更高水平的自贸区，也就是中国海南自贸港的过程中，我们有必要去强调海南自贸港建设过程中的外资保护问题。
我的整个展示分为三个部分，首先我会对目前海南自贸港的投资法律体系进行评估；其次会分析涉经济特区的投资仲裁案例，有哪些经验可以值得我们参考借鉴；第三点是在前两者的基础上，立足于我国海南建设的个性，以及经济特区ISDS案例中的一些共性的经验，提出建设海南自贸港的投资保护建议。
第一部分是对自贸港目前的外商投资法律体系进行评估。可以分为两个方面去评估，第一个方面是投资自由便利，目前《自贸港法》已经通过，其第三章设专章规定了投资自由便利，自贸港的投资自由便利达到了一个新的高度，它拥有《自贸港法》这种高位阶的法律支持，而且也会采取更灵活的投资管理。这种更灵活的管理来自两个方面，一方面是来自海南省政府，可以拥有中央下放的更大的权限；另一方面是，现在的投资管理模式不再过多地强调准入阶段的限制，可能更多地强调过程监管。此外，自贸港通过了自贸港版负面清单，是限制更少的清单，投资促进措施也非常有效。
在投资自由便利达到新高度的同时，我国自贸港建设中的投资保护似乎没有达到与投资自由便利等高的水平线，这体现在两个方面。第一，目前自贸港投资法律体系不健全，因为自贸港本身的定位是强调建设独立自主的自贸港法律体系。本身法律体系的独立完整，必然包括了投资保护这一部分，但是我们看到目前的《自贸港法》似乎只在强调投资自由便利，没有对投资保护进行更多的阐述。在这一的背景下，自贸港是否可以适用《外商投资法》？《自贸港法》并没有说明它们的适用关系，因为自贸港是一个法律例外适用的空间，自贸港的投资保护可以与全国的政策有多大的不同，目前是不明确的。这就是我对自贸港法律体系的评估。
第二部分，对涉经济特区的投资仲裁案例进行考察。我认为这个议题有比较多值得思考的问题，比如经济特区的立法与投资协定之间是怎样的关系？即经济特区的立法是否可以与投资协定不同，还是两者是一种互动关系？经济特区协定的适用范围是不是包括自贸港和自贸区这种特殊领域？还有经济特区主体行为的归属性，在ISDS中影响投资者的干预措施，其效果是否会由国家承担国际责任？目前新一代国际投资协定更加强调东道国规制权的回归，规制权条款的设定是否会对投资者的合理期待产生影响？以及投资者能否期待经济特区内的优惠政策会是一种冻结的状态？鉴于时间原因，这些问题我就不具体展开。
接下来对投资仲裁案例进行概览，包括目前涉经济特区的ISDS数量是多少，以及具体的争议是什么。数量将近14起，有学者认为是20起，但是基于保密的原因，可能也有很多的案例没有被发现。通过梳理现在能看到的案例，最多的争端引发因素，是东道国自贸区内的法律改变或者执法问题。引发东道国ISDS责任最主要的几类行为，包括取消区内的投资者地位，实行更不利的税收规则，或者单方面终止与特区内投资者的土地租赁协议，实行更繁重的海关制度等。
最主要的争议条款是公平公正待遇条款和征收条款，尽管这两个条款在绝大多数的ISDS案件中都普遍出现，但是经过分析可以看到，在涉经济特区的ISDS案件中，这两个条款存在一些特殊性。第一点是似乎更容易被认定违反公平公正待遇条款，这是由于两个方面的原因。一方面是经济特区的投资者可能会比区外具有更高的合理期待，这种期待是由于经济特区自身的立法所导致的，因为这种投资优惠政策似乎会以一种更加正式、明确并且有固定期限的特区法律的形式来确定，这使得区内的投资者的期待更稳固、更高。但与此同时，区内的制度又因为经济特区这样一个特殊的法律空间，更容易先行先试，为了适应各种政策的变动，其政策变动空间、可能性以及频率都是更大的。在这两方面的情况下，就会导致大多数案例中都会提及公平公正待遇条款的违反。
征收条款似乎与一般的ISDS案件没有差别，都需用征收四要件去认定，但是特区内的ISDS案件涉及征收的主要原因是东道国税收优惠政策的变动和撤销投资者许可证等不当行为。具体的案件中有几起被认定为构成间接征收、蚕食征收、直接征收等情形。
除了分析这两个条款，有一个问题是，东道国经济特区的政策变动是否必然会引发东道国国际责任的承担？因为区内的财政激励措施似乎是被形容为有粘性的，一旦实施就很难取消，但是是否一定会引发东道国的国际责任呢？经过梳理这些案件我得到的最终结果是不一定，但是它还是有一定的可分析性的。一方面，东道国确实基于主权，每个国家都有权利修改自己的法律，以适应国家发展解决不同的需要。但是否会引发国际责任取决于三个要素。第一，具体案件中是否存在稳定条款，大多数的案件中显示，如果存在稳定条款的话，东道国修改的法律框架可能是会有争议的。其次，在不存在稳定条款的情况下，东道国做出了优惠政策是否会构成具体的承诺。具体承诺要求比较明确、正式、有针对性，或者附有一定的期限。第三，判断东道国做出政策变动的方式是否属于正常的行使国家监管权的范畴，也就是说，这个政策的变动是否以公平合理、可预期、非歧视以及循序渐进的方式做出。
在分析完自贸港建设过程中的个性，以及第二章分析目前涉经济特区的ISDS案件的共有经验后，我将提出一些自贸港建设中投资保护的建议，主要分为三个方面。第一方面是建立与高水平开放相适应的投资保护配套法律体系。其一是要说明与《外商投资法》的关系。如果我们不在自贸港层面建立更特殊、更详细、更高的外资保护的话，那我们是否应该与《外商投资法》做好衔接工作？《外商投资法》目前可能有一些条款的规定并不细致，那自贸港层面是否可以更加落实、更加具体，以消除投资者的顾虑。其次就是要主动对标国际先进标准，目前在这一方面可以做的是负面清单，因为我们国内的列法和国际通行的列法还是存在较大的差异。比如在具体要素方面，国际通行的标准会列的更加全面，要素非常清晰；但是国内的负面清单可能仅仅是对股权比例限制或对经营限制进行比较简单的描述。我认为在这个方面，如果我们对标国际的话，可以做得更具体、更明确。对于规制权回归，我们是否应当在自贸港层面增加投资保护的规制权条款，为我们东道国的政策监管预留一些合理空间。对于稳定条款，需要谨慎设计，因为目前的ISDS案件显示，设定稳定条款可能会对东道国改变自己的政策存在较大的限制。
第二方面是提升自贸港行政机关的外资管理水平。要加强对目前已签订的BIT或FTA的投资章节的认识，目前地方政府在这个层面做的还不够充分。其次，在目前引进新型监管模式的情况下，在过程监管中要更加遵循正当程序和比例原则。第三方面是创新投资争端的预防和解决机制。要强调用尽当地救济，包括协商、投资协商机制等政策在海南自贸港层面的落实。其次，在《新加坡公约》通过的背景下，我国会更加强调落实调解与诉讼、仲裁等结合的多元化纠纷解决机制。要建立国际化的自贸港投资仲裁机制。目前我国的《仲裁法》正在修改，有很多学者提出《仲裁法》的修改要如何与国际投资仲裁进行较好的衔接。我认为临时仲裁、裁决的承认与执行等方面都可以有更详细、更先进的规定。
【总结、点评人：余敏友教授】非常感谢两个环节两位主持人和各位发言人的精彩配合和展示。今天发言的内容既有高度也十分务实，发言人当中既有学术界的学者，也有政府部门的官员。发言人们谈到了国际贸易法治、全球贸易治理，以及与贸易相关的其他问题，包括贸易与健康，贸易与环境等问题，重点讨论了SPS，TPT，WHO的《国际卫生条例》，谈到了WTO以及与中国密切相关的美国经济制裁问题，既有广度，也有聚焦的重点。中国加入WTO二十年以后面临的问题，绝大多数是新问题、交叉性的问题，是非常复杂的问题，以及当初加入WTO时没有预见到的问题（除个别涉及国有企业方面），这说明二十年以后的多边贸易体制迎来了新挑战，二十年后的中国在WTO平台上面临着进一步改革开放，进一步推进多边化的新挑战，这些问题都是具有深度、广度、战略性高度，并且是技术性和操作性层面的问题，对其讨论是很有意义的。和二十年前只讨论表面和宏观问题不同，中国对WTO法的研究和能力建设拔高了WTO主要成员的水平。
今天有这么多人在线上参加，说明WTO法作为国际法最热门的领域并没有因为WTO碰到困难而消沉，中国的政府、学者、普通群众对WTO是充满信心的，这信心来自中国加入WTO二十年来取得了前所未有的进步，这表明党中央做出的决策是很英明的。我们应该抓住机会，继续研究和解决WTO遇到的障碍，更重要的是通过自身的发展来引领WTO走出困境。
特别感谢李雪平老师及其团队，感谢国际法所和国际法治研究院的行政和技术团队，感谢各位的参加，你们的发言使我们武汉会场精彩纷呈，谢谢大家！我宣布会议到此结束。
供稿：万晓格 赵硕 迟一诺 赵琳 陈昱廷
审核：李雪平
